Concepto 038037 de 14-06-2012

DIAN
Concepto 038037
14-06-2012

Tema Tributario
Descriptores IVA – Telefonía celular
Fuentes Formales Estatuto Tributario art. 470. Ley 1393 de 2010, art. 11.

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Ref.: Radicado 19919 del 07/03/2012.

Atento saludo Dr. Garzón.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la entidad.

Solicita en su escrito se le informe la posición oficial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sobre la tarifa aplicable al servicio de telefonía móvil celular teniendo en cuenta el fallo reciente de la Corte Constitucional el cual declaró inexequible el artículo 11 de la Ley 1393 de 2010, que establecía que a partir del 1 de enero de 2007, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20%.

Al respecto se precisa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley 788 de 2002 adicionó el artículo 468-3 del E.T. así:
(…)

PARÁGRAFO 2o. A partir del 1 de enero de 2003, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20%.

El incremento del 4% a que se refiere este parágrafo será destinado a inversión social y se distribuirá así:

– Un 75% para el plan sectorial de fomento, promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos mencionados y los del Calendario Único Nacional.

– El 25% restante será girado a los departamentos y al Distrito Capital para apoyar los programas de fomento y desarrollo deportivo, atendiendo los criterios del Sistema General de Participación establecido en la Ley 715 de 2000 <sic> y también, el fomento, promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.

Posteriormente, el artículo 37 de la Ley 1111 de 2006, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 470 del E.T., el cual además de incorporar lo previsto en el artículo 468-3 , se adicionó:

"Servicio gravado con la tarifa del veinte por ciento (20%). A partir del 1 de enero de 2007, el servicio de telefonía móvil está gravado con la tarifa del 20%.

El incremento del 4% a que se refiere este artículo será destinado a inversión social y se distribuirá así:

– Un 75% para el plan sectorial de fomento, promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos mencionados y los del calendario único nacional.

– El 25% restante será girado al Distrito Capital y a los departamentos, para que mediante convenio con los municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, se destine a programas de fomento y desarrollo deportivo e infraestructura, atendiendo los criterios del sistema general de participación, establecidos en la Ley 715 de 2001 y también, el fomento, promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.

Los municipios y/o distritos cuyas actividades culturales y artísticas hayan sido declaradas como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad por la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Unesco, tendrán derecho a que del porcentaje asignado se destine el cincuenta por ciento (50%) para la promoción y fomento de estas actividades.

PARÁGRAFO. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberán informar anualmente a las comisiones económicas del Congreso de la República, el valor recaudado por este tributo y la destinación de los mismos".

El Congreso expidió la Ley 1379 de 2010, por la cual se organiza la "Red Nacional de Bibliotecas Públicas", y en su artículo 41 dispuso como fuente de financiación del Sistema "no menos del 10% del total del incremento de IVA a que se refiere el artículo 470 del Estatuto Tributario".

Por último, la Ley 1393 de 2010 por la cual "se definen rentas de definición específica para la salud", en el artículo 11 modificó el artículo 470 del E.T. en cuanto a la destinación del 4% adicional del IVA sobre la telefonía celular con el fin de atender el fomento y promoción del deporte, recreación e infraestructura y actividades culturales y artísticas. Igualmente, modificó los porcentajes para cada una de estas actividades.

En consecuencia, de las anteriores disposiciones es claro que la tarifa diferencial en IVA aplicada a la telefonía móvil, así como la destinación del incremento del 4%, existía en el ordenamiento fiscal colombiano antes de la expedición de la Ley 1393 de 2010, habiéndose limitado el artículo 11 declarado inexequible a modificar parcialmente la distribución de un porcentaje de tal incremento.

La Honorable Corte Constitucional, con Sentencia C-133/12, que declara inexequibles los artículos 10 y 11 de la Ley 1393 de 2010, enfocó su análisis a establecer si el legislador desconoció el principio de unidad de materia por el hecho de incluir en una ley cuyo objeto es contribuir a generar recursos adicionales para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la destinación de recursos para el deporte y la cultura.

La Corte Constitucional, en la sentencia mencionada dispuso:

"(…) examinado el contenido de los artículos 10 y 11 de la Ley 1393 de 2010, encuentra la Corte que en éstos se regulan temas relacionados con el destino y manejo de los recursos provenientes del incremento del 4% del IVA a la telefonía móvil, correspondientes a las bibliotecas públicas (art. 10), y al fomento y desarrollo del deporte y la cultura (art. 11). Concretamente, a través de las citadas disposiciones, el Legislador modificó el destino de no menos del 10% de los mencionados recursos, pasándolos de contribuir a la financiación de las bibliotecas públicas, decisión que habla adoptado recientemente el propio legislador a través del artículo 41 de la Ley 1379 de 2010, a financiar actividades relacionadas con el deporte y la cultura, conforme lo habían dispuesto las leyes 788 de 2002 y 1111 de 2006.
(…)
En este caso, es claro que la coherencia que debe primar en el ejercicio de la función legislativa se ve afectada, por el hecho de que, en el contexto de una ley destinada a fortalecer financieramente el sistema de salud, el Congreso decidió introducir modificaciones a otra ley que organiza las bibliotecas públicas. La falta de conexidad entre una y otra, sin duda, no garantiza que el cambio introducido por las normas acusadas, de modificar el destino de ciertos recursos provenientes del incremento del 4% del IVA a la telefonía móvil, pasándolos de financiar las bibliotecas públicas a financiar actividades deportivas y de cultura, haya sido producto de un juicioso y ponderado debate democrático, ni tampoco que los congresistas hubiesen tenido verdadera conciencia sobre el alcance y proyección de la aludida medida modificatoria.

6.17. Así, medidas relacionadas con las fuentes de financiación de las bibliotecas públicas, que en su momento concentraron toda la atención del Congreso, por haber sido adoptadas dentro del marco de un proceso legislativo especial, dedicado exclusivamente al tema de las bibliotecas, fueron materia de modificación posterior, esta vez, en el escenario de un proceso legislativo distinto, concentrado exclusivamente en la adopción de medidas dirigidas a apropiar nuevos recursos para la salud y racionalizar el uso de los existentes, lo cual es muestra de una evidente falta de coherencia legislativa. Esto último, teniendo en cuenta, además, que la decisión legislativa de financiar las bibliotecas públicas con recursos provenientes del incremento del IVA a la telefonía móvil, fue adoptada por el Congreso de la República, tan solo seis meses antes a la expedición de la ley sobre financiamiento de la salud, pues mientras la primera -la Ley 1379-, se expidió el 15 de enero de 20101, la segunda -la Ley 1393- lo fue el 12 de julio del mismo año (…)".

Así las cosas, por efecto de la inconstitucionalidad declarada, el artículo 470 del Estatuto Tributario, con la modificación introducida a su texto por el artículo 41 de la Ley 1379 de 2010 recobró plena vigencia. Así lo ha expresado la reiterada jurisprudencia de la Corte, veamos:

"(…) 3. Efectos de la declaratoria de inexequibilidad. Reviven las normas anteriores que habían sido derogadas por el Decreto 1283 de 2002

Resta finalmente a la Corte, con miras a evitar un vacío normativo en el ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad que aquí se declara, determinar los efectos de su fallo. Al respecto cabe observar que, según doctrina constitucional de la Corporación, con la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria, en este caso el artículo 22 del Decreto 1283 de 2002, reviven las normas que habían sido derogadas por la norma ahora declarada inexequible. En efecto, ha sostenido la Corte en este punto lo siguiente:

"Considera la Corte Constitucional que con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que habían sido derogadas por los apartes de la Ley (…) que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia.
(…)

La anterior doctrina ha sido reiterada posteriormente, entre otras, en las sentencias C-427 de 2002, en la que a su vez se recoge la tesis sentada en sentencia C-501 de 2001:

"Cabe recordar que en relación con los efectos de la inexequibilidad de una norma derogatoria, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que tal determinación acarrea como consecuencia que las disposiciones que habían sido derogadas reviven.

En los anteriores términos se concluye que la tarifa consagrada en el artículo 470 del estatuto Tributario, del 20%, en los términos expuestos en los párrafos precedentes, no sufrió modificación alguna con ocasión de la sentencia C-133/12, mediante la cual se declararon inexequibles los artículos 10 y 11 de la Ley 1393 de 2010.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.co <http.//dian.gov.co>, ingresando por el icono de "Normatividad" – "técnica", dando clic en el link "Doctrina Oficina Jurídica.

Cordialmente,

(Fdo.) MARÍA HELENA CAVIEDES CAMARGO,
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina.