Concepto 045335 de 23-07-2013

DIAN
Concepto 045335
23-07-2013

Tema Retención en la fuente
Descriptores Reintegro de Retenciones en Exceso o Indebidamente
Practicadas
Fuentes formales Decreto 1189 de 1988 artículo 6°
Estatuto Tributado artículos 375 a 382
Decreto 1189 de 1988 artículo 6°
Conceptos 010354 de 1999, 051569 del 1 de julio de
1998 y Oficio No. 003869 del 23 de enero de 2013

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Ref: Radicado 01451 del 24/06/2013.
           
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior  y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El consultante pregunta si es posible que el afectado con la retención en exceso o indebida tome esa retención y corrija la declaración inicialmente presentada de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, sin reclamar previamente al agente de retención y en caso de generar saldo a favor solicitar su devolución.

Sobre el particular nos permitimos Manifestar lo siguiente:

Con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los diferentes impuestos se ha establecido la obligación para una serie de personas jurídicas y naturales, privadas y públicas de practicar la retención en la fuente.

Lo anterior implica para los agentes de retención una delegación de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo, lo que implica para estos el cumplimiento de una serie de  obligaciones tales corno retener, consignar lo retenido, declarar las retenciones que haya practicado, consignar oportunamente los valores retenidos, expedir los respectivos certificados de retención a los sujetos pasivos de la retención (artículos 375 a 382 del Estatuto Tributario) y demás obligaciones que se establezcan.

Igualmente para los agentes de retención se halla explícitamente la facultad de reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, la cual está contenida en el artículo 6° del Decreto Reglamentario 1189 de 1988, cuyo incisos primero establece:

“Artículo 6°. Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a  ello hubiere lugar.
(…)"

(Subrayado fuera del texto)

Nótese como la norma indica que el agente retenedor reintegrará los valores en mención cuando a ellos hubiere lugar, lo cual implica que debe decidir sobre su procedencia, una vez recibe la solicitud por parte del sujeto pasivo de la retención, previo al reintegro de los valores. Esta norma debe tener en consideración que al agente de retención ostenta funciones públicas relacionadas con el recaudo y que no le permite realizar el reintegro, sin una verificación previa, pues hablamos de dineros del Estado.

Agotada la etapa de reclamación por parte del sujeto pasivo de la retención en exceso o en forma indebida, puede ocurrir que el agente de retención niegue la solicitud de reintegro, situación frente a la cual es válido preguntarse si es posible corregir la declaración inicialmente presentada, aspecto que fue analizado por este Despacho mediante Concepto 010354 del 11 de febrero de 1999, tesis reiterada en el Oficio No. 003869 del 23 de enero de 2013, y cuyos apartes se citan a continuación:

“(…)
Ahora bien, en el evento presentarse la negativa por parte del agente retenedor de reintegrar las sumas antes mencionadas mediante el procedimiento referido, las normas vigentes no impiden al contribuyente la corrección de la declaración inicialmente presentada, de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario, es decir mediante proyecto de corrección ante la administración competente, siempre que se trate lógicamente de contribuyentes declarantes.

Así lo ha establecido este Despacho, mediante el concepto No. 051569 del 1 de julio de 1998 que a la letra dice:

En forma opcional el contribuyente afectado por la retención, podrá efectuar una corrección a su declaración para incluir los valores retenidos siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario para correcciones por menor valor y dentro de la oportunidad señalada en el artículo 8 de la ley 383 de 1997.

En consecuencia, sí es procedente corregir la declaración cuando han sido practicadas retenciones en exceso o indebidamente, siempre y cuando las mismas no hayan sido incluidas en la declaración de renta y complementarios.
(… )"

Por lo anteriormente expuesto se pregunta si es posible corregir, en los términos anteriormente señalados, sin que el afectado con la retención reclame previamente al agente retenedor, frente a lo cual debemos indicar que no resulta viable hacerlo así y si se hace necesario el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6° del Decreto 1189 de 1988, al tratarse de normas de orden público e imperativo cumplimiento.

Recordemos que, en virtud del marco jurídico y doctrinal previamente analizado, no se puede desconocer el procedimiento señalado en el artículo 6 Decreto 1189 de 1988 el cual le atribuye al agente de retención la facultad de decidir sobre la viabilidad del reintegro de estas sumas, en virtud de la atribución de funciones públicas-relacionadas con el recaudo que ostentan los agentes de retención.

Solamente ante la negativa del agente de retención podrá el sujeto pasivo afectado con la retención, será posible corregir la declaración inicialmente presentada de conformidad con lo señalado en el artículo 589 del Estatuto Tributario y en caso de generar saldo a favor deberá seguir el procedimiento previsto para la solicitud de devolución regulado a través del Título X del Estatuto Tributario y decretos reglamentarios.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos