Concepto 056484 de 25-07-2007

Concepto 056484
25-07-2007

DIAN

Tema: Renta
Descriptor: Sociedad extranjera obligada a pagar renta vitalicia a persona natural

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Señor
CARLOS A. ESCOBAR G.
Bogotá D. C

Cordial saludo, señor Escobar:

Solicita se de respuesta a varios interrogantes referidos a una sociedad extranjera que se obligó a pagar, a una persona natural, una renta vitalicia en los términos del artículo 2287 del Código Civil, así como sobre aspectos relativos a una dación en pago y la cesión de un derecho litigioso.

Es necesario precisar que la competencia de este despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

De acuerdo con el artículo 470 del Código de Comercio y el artículo 5° del Decreto 4350 de 2006, las sucursales de sociedades extranjeras están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En concordancia con tales normas, el numeral 18 del artículo 2° del Decreto 1080 de 1996, asigna a la Superintendencia de Sociedades la función de "absolver las consultas que se formulen en los asuntos de su competencia".

Por lo anterior, su pregunta relacionada con la obligación legal de constituir sucursales en Colombia por parte de sociedades extranjeras es competencia de la Superintendencia de Sociedades.

En lo que respecta al concepto de actividades permanentes en Colombia (punto 3 de la consulta), en el Concepto Nro. 069983 del 7 de septiembre de 1998 se dijo:

El artículo 471 del Código de Comercio prescribe que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, con el cumplimiento de ciertos requisitos. El artículo 474 eiusdem, para efectos del artículo 471, tiene por actividades permanentes las siguientes:

1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría.

2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.

3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado.

4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios.

5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,

6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia administración en el territorio nacional.

Si la sociedad inversionista extranjera a que hace alusión el consultante, no se encuentra dentro de esta clase de actividades, no adquiere la categoría de negocio permanente en Colombia (…).

Debe indicarse que las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional (artículos 12 y 20 del estatuto Tributario;

Respecto de los ingresos de fuente nacional, en Concepto número 033083 del 18 de abril de 1997 se manifestó:

Se consideran ingreso de fuente nacional los consagrados en el Artículo 24 del Estatuto Tributario y sus excepciones se ubican en el Artículo 25 del mismo cuento (sic) legal.

Dice el Artículo 24 del Estatuto Tributario:

“Ingresos de Fuente Nacional. Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen; entre otros, los siguientes:

1. Las rentas de capital provenientes de bienes inmuebles ubicados en el país, tales como arrendamientos o censos.

2. Las utilidades provenientes de la enajenación de bienes inmuebles ubicados en el país.

3. Las provenientes de bienes muebles que se exploten en el país.

4. Los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él. Se exceptúan los intereses provenientes de créditos transitorios originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios.

5. Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país.

6. Las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado Colombiano, cualquiera que sea el lugar donde se haya prestado.

7. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o del "Know how" o de la prestación de servicios de asistencia técnica, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país.

8. Igualmente, los beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica explotada por el país.

9. La prestación de servicios técnicos, sea que éstos se suministren desde el exterior o el país.

10. Los dividendos o participaciones de colombianos residentes, que provengan de sociedades o entidades extranjeras que, directamente o por conducto de otras, tengan negocios o inversiones en Colombia.

11. Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los beneficiarios son residentes en el país o si el precio de la renta está vinculado económicamente al país.

12. Las utilidades provenientes explotación de fincas, minas, depósitos naturales y bosques, ubicados dentro del territorio nacional.

13. Las utilidades provenientes de la fabricación o transformación industrial de mercancías 0 materias primas dentro del país cualquiera que sea el lugar de venta o enajenación.

14. Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades comerciales dentro del país.

15. Para el contratista, el valor total del respectivo contrato en el caso denominado "llave en mano" y demás contratos de confección de obra material.

Ahora bien, la entrega de un bien inmueble constituye dación en pago cuando configura un modo de extinguir obligaciones correspondiendo a una enajenación a título oneroso de los bienes entregados, es decir, la transferencia de los bienes es una retribución en especie que satisface una obligación contraída previamente. Por el Contrario, la donación consiste en la transmisión que una persona hace gratuita e irrevocable de un bien a otra que la acepta, (artículo 1443 del Código Civil).

Respecto de la donación, este despacho mediante Concepto número 060453 del 3 de agosto de 1998, al analizar la fuente de tales ingresos, determinó que son de fuente nacional y por tanto sujetos a impuesto sobre la renta y complementarios. Manifiesta el referido concepto:

La donación entre vivos esta reglada por el artículo 1443 del Código Civil, el cual nos enseña que "es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta", continua el Código en mención afirmando en su artículo 1454, que "no hay donación si habiendo por una parte disminución del patrimonio, no hay por otra aumento…".

Por lo anterior podemos afirmar que estamos frente a un ingreso de fuente nacional gravable, toda vez que cumple con los requisitos exigidos por el artículo 26 del Estatuto Tributario que considera ingreso todos los realizados en el año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido exceptuados.

Para determinaría responsabilidad fiscal de quien recibe un bien en dación en pago como contraprestación de una obligación (punto 2 de la consulta), se le remiten los conceptos números 097598 del 6 de octubre de 2000, 012561 del 1 de marzo de 2002, 033078 del 30 de octubre de 1992, los que de manera general contienen la posición doctrinal mantenida por esta entidad respecto del tema. Estas operaciones corresponden a ingresos de fuente nacional gravados en Colombia por tratarse de la enajenación de bienes ubicados en el país, conforme lo indica el artículo 24 del Estatuto Tributario.

Respecto de la cesión de los derechos litigiosos, bien sea a título gratuito u oneroso, al indicar el artículo 24 del Estatuto tributario que "También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación", tales ingresos son de fuente nacional y por tanto gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, bien sea para el cedente de la transacción a título oneroso o para el donatario en el caso de la donación.

En cuanto a la obligación formal de declarar, el numeral 2 del artículo 592 del Estatuto Tributario ordena:

Artículo 592.- Quiénes no están obligados a declarar. No están obligados a presentar declaración de renta y complementarlos:

(…)

2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente, así como la retención por remesas cuando fuere el caso, les hubiere sido practicada (el impuesto complementario de remesas fue derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006).

Resulta oportuno transcribir apartes del Concepto 088873 del 30 de noviembre de 2005:

Con relación a la obligatoriedad de presentar declaración de renta, una la sociedad extranjera que posea bienes Inmuebles en Colombia, se precisa que conforme al numeral 2′ del artículo 592 del Estatuto Tributario no están obligadas a presentar declaración de renta y complementarios las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículo 407 a 411 del Estatuto Tributario, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada.

Sobre el punto el concepto No. 089984 de 2000, además de lo expuesto precisa: "La utilidad en la enajenación de un bien inmueble es una renta de fuente nacional y no se encuentra dentro de los artículos 407 a 411, por lo cual el beneficiario extranjero sin residencia en el país, está en la obligación de presentar declaración de renta y complementarios, así se le haya efectuado retención en la fuente o su impuesto sea igual a cero (0)."

Acorde con lo anterior, es claro que si no tiene ingresos o los ingresos percibidos no fueron objeto de retención o la retención efectuada no corresponde a los conceptos señalados en los artículos 407 a 411 del E. T., se está en la obligación de presentar declaración de renta y complementarios denunciando todos los bienes y atendiendo al valor patrimonial de los activos poseídos, teniendo en cuenta para el efecto los topes de ingresos y patrimonio dispuestos para la respectiva vigencia fiscal, determinando impuesto por renta presuntiva.

Para su mayor ilustración se le remite el concepto transcrito y el Concepto No.073475 del 14 de agosto de 2001.

En cuanto al punto 4 de su consulta, las personas naturales nacionales o las personas jurídicas extranjeras, cuando estén obligadas a hacerlo, deben declarar todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados por el legislador.

En lo atinente al aspecto fiscal de la constitución de una renta vitalicia, este despacho se pronunció a través del Concepto No. 035680 del 12 de abril de 2000, en el sentido de indicar que quien recibe bienes como pago del precio de una renta vitalicia es quien debe registrarlos en su declaración de renta. Expresó el referido concepto:

La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga a título oneroso a pagar a otra una pensión periódica, durante la vida de las dos personas o de un tercero (artículo 2287 del Código Civil).

El precio de la renta vitalicia o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en bienes raíces o muebles, pero la pensión no podrá ser sino en dinero (artículo 2290 ibídem).

El contrato de renta vitalicia es solemne, por lo tanto debe otorgarse por Escritura Pública y no se perfeccionará sino por la entrega del precio (artículo 2292 ib.).

Ahora bien, desde el punto de vista fiscal, para la persona encargada de pagar la renta vitalicia (pensión), el precio o capital recibido constituye renta bruta. Si el precio no es en dinero, se debe establecer por el valor real del bien que aparezca en la declaración de renta de quien los entrega.

Para el beneficiario de la pensión periódica, ésta constituye renta bruta y se estima en un porcentaje anual del precio o capital pagado, equivalente a la tasa de interés bancario sobre depósito a término. Si esta pensión excede dicho porcentaje, cuando la suma de los excedentes de cada año iguale al precio o capital pagado para obtener la pensión periódica, se considera como renta bruta la totalidad de lo pagado por pensiones de allí en adelante.

Lo anterior no se aplica a los contratos de renta vitalicia que se celebren con las compañías de seguros (Artículo 100 del Estatuto Tributario).

Lo expresado nos permite concluir que el contribuyente encargado de pagar la pensión periódica y quien ha recibido los bienes como pago del precio es quien está obligado a registrarlos en su declaración tributaria.

A este respecto, resulta oportuno señalar que el numeral 11 del artículo 24 del Estatuto Tributario prescribe que son ingresos de fuente nacional "Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los beneficiarios son residentes en el país o si el precio de la renta está vinculado económicamente al país".

Así, "para la persona encargada de pagar la renta vitalicia (pensión), el precio o capital recibido constituye renta bruta" (concepto 035680 del 12 de abril de 2000), precio que conforme con el numeral 11 referido, constituye un ingreso de fuente nacional.

De igual manera, para el beneficiario de la pensión periódica residente en el país, tal ingreso es de fuente nacional y por tanto gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios.

En cuanto a si el inmueble entregado a la sociedad extranjera constituye dación en pago o donación, además de corresponder tal pregunta a un caso particular, debe recordarse que son las partes que intervienen en la suscripción de contratos privados las que poseen plena autonomía en la celebración de dichos negocios jurídicos y por tanto deben tener clara la intención y objeto contractuales.

Para terminar, en relación a las obligaciones contables de una entidad extranjera en Colombia, deberá dirigirse a la Superintendencia de Sociedades y al Consejo Técnico de la Contaduría Pública.

Cordialmente

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica