Concepto 064239 de 22-08-2011

DIAN
Concepto 064239
22-08-2011

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Ref: Radicado 7934 de 31/01/2011.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, esta Subdirección es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas en materia tributaria, aduanera y cambiaria en los de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que en ese sentido será absuelta su consulta.

Indaga usted cuál es el plazo que tiene la entidad para cobrar multas e impuestos sobre declaraciones de los usuarios en el caso que se determine que éstas son fraudulentas, por ejemplo cuando hay fraude fiscal.

Sobre el particular, me permito manifestarle que en Colombia no existe una definición legal de fraude fiscal. No obstante mediante Concepto No. 051977 de 2005, se precisaron sus características con base en sentencias de la H Corte Constitucional 015 de 1993 y Unificada 1122 de 2001, así :

"De manera sintética, se puede afirmar que el fraude fiscal consiste en el abuso de las formas jurídicas con desviación de los objetivos pretendidos por el legislador, ocultando o alterando los hechos económicos con la consecuente disminución de los tributos a pagar.

Las características del fraude fiscal son las siguientes:

1. No necesariamente implica la violación de la ley en forma directa,
2. La realidad económica contrasta frente a la realidad formal,
3. Se abusa de las formas jurídicas,
4. Se presenta una desviación de los objetivos perseguidos por el legislador, al tener como finalidad la de aminorar o eliminar la carga tributaria.
(…)

Es importante precisar que el fraude fiscal es una figura autónoma que, si bien puede llegar a tener connotaciones de carácter penal, no implica necesariamente que se presenten los supuestos de hecho que la ley tipifica como punibles y que requieren una valoración de la responsabilidad subjetiva de quien incurre en ellos. En este sentido, el fraude fiscal puede compartir elementos con delitos como el fraude procesal, la falsedad material o ideológica, etc, pero es independiente de ellos, al punto que para su determinación no se requiere un juicio previo (prejudicialidad) que califique penalmente la conducta del contribuyente.

Por otra parte, la figura del fraude fiscal entraña una responsabilidad objetiva por la elusión de las obligaciones tributarias que acarrea sanciones para el implicado, como es el caso de la sanción por inexactitud contemplada en el artículo 647 del Estatuto Tributario. En consecuencia, siempre que en aplicación del concepto de fraude fiscal se demuestren los supuestos de hecho que dan lugar a las sanciones tributarias, estas deberán imponerse, como normalmente ocurre en desarrollo de los procesos de control al cumplimiento de obligaciones formales y determinación oficial del impuesto.

Ahora bien, atendiendo las consideraciones expuestas en la doctrina que se cita, la legislación colombiana no contempla un término diferente para revisar o fiscalizar las declaraciones tributarias en las que se evidencia la existencia de un "fraude fiscal" y por tanto el término con que cuenta la Administración Tributaria para efectos de determinar las obligaciones fiscales es el contemplado de manera general para la revisión de las declaraciones tributarias señalado en los artículos 705 y 705-1 del Estatuto Tributario o el establecido en el artículo 638 de mismo Estatuto para la imposición de sanciones.

Los mencionados artículos señalan:

"ARTICULO 638.Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.

Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

ARTICULO 705. Término para notificar el requerimiento. El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva.

ARTICULO 705-1. Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente. Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable."

Determinados oficialmente los impuestos a cargo de los contribuyentes o responsables, o impuestas las respectivas sanciones, el término con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para efectuar el cobro de los mayores valores establecidos en los respectivos actos administrativos es el señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

Finalmente, en caso de devoluciones improcedentes, el artículo 670 del Estatuto Tributario, señala que las devoluciones o compensaciones no constituyen un reconocimiento definitivo, de manera que si dentro del proceso de determinación se rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento. Cuando se utilicen documentos falsos o mediante fraude se obtenga la devolución, adicionalmente se impondrá sanción del 500% del monto devuelto en forma improcedente.

De otra parte, me permito manifestarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha colocado al servicios de los contribuyentes y usuarios en general, la base de conceptos expedidos por la Dirección de Gestión Jurídica a la cual puede acceder por la página www.dian.gov.co en los iconos "Normatividad"-"Técnica"-"Doctrina"-"Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G
Delegado- Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina.