Concepto 067993 de 30-10-2012

DIAN
Concepto 067993
30-10-2012

Tema. Procedimiento administrativo
Descriptores. Notificación de los Actos Administrativos
Fuentes Formales. Arts 59 y s.s del C.R.P y M .Artículo 69 Ley 1437/11

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Ref: Solicitud con radicado 00570 del 27/07/2012.

Cordial saludo Dra María Virginia.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como aquellas de carácter administrativo que se formulen al interior de la Entidad, ámbito de competencia dentro del cual será atendida la solicitud.

Antes de proceder a dar respuesta uno a uno a los interrogantes planteados ante este Despacho, me permito reiterar que a las actuaciones administrativas de esta entidad, que tienen regulación especial, no le son aplicables las normas que en el mismo sentido consagra la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de acudir a las disposiciones del procedimiento administrativo, en ausencia de regulación especial.

1. "La fecha de notificación por correo que se surta un día no hábil, será objeto de traslado al día siguiente hábil o se mantiene esa fecha? Ejemplo: en una – notificación por correo que fue entregado el acto administrativo al contribuyente un día domingo."

Los artículos 59 y 62 de f Código de Régimen Político y Municipal, aplicables en general a los actos de autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga otra cosa establecen:

ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 0 31 días, ye/plazo de un año de 3650 366 días según los casos".

ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

Sobre el terna en análisis, el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de agosto de 2007 expediente 15517, M.P. Dra Ligia López Díaz expuso:

"CONSIDERACIONES DE LA SECCION
De acuerdo con los términos de los recursos de apelación interpuestos, se resuelve sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se determinó la "contribución sobre transacciones financieras" durante las semanas correspondientes al mes de febrero de 1999.

La Sala decidirá en primer lugar la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la parte demandada, pues de resultar probada, sería improcedente pronunciarse sobre los cargos de la demanda.

Los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal contienen normas generales sobre la forma de contabilizar los términos establecidos en las leyes y demás actos ofíciales, que para el caso de los plazos lados para actuaciones de los procesos administrativos, se aplican preferentemente frente a las específicas de otros procesos. El artículo 59 en su inciso primero establece la primera regla a seguir: "Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal." El inciso segundo del artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal dispone que "El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 3656 366 días según los casos."

Tratándose de los términos de meses o años, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Cuando la norma se refiere en este caso al "primer día de plazo" está significando la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días. Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 o 366 días, según corresponda.

Los artículos 59 y 62 del CRPM contienen las excepciones legales en las que el número del último día de/plazo no coincide con el de iniciación: "Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día de/plazo será el último día de este segundo mes." Así mismo, la segunda de estas disposiciones señala: "Los (plazos) de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil"

Tratándose de los términos lados en días, el artículo 62 del CRPM es preciso en señalar: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario." Por el contrario y como ya se indicó, los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario, esto es, incluyendo los días inhábiles.

Es decir, cuando el plazo se fijó en días, el día hábil siguiente al de la notificación será el primer día de la contabilización del respectivo plazo. Mientras que en los términos establecidos en meses o años el plazo comienza a correr de mes a mes o año a año, independientemente que el día siguiente al de la notificación sea hábil o inhábil, porque el plazo no se está computando en días sino en meses o años.

El primer mes del término finaliza a la media noche del día cuyo número corresponde con el de la fecha de notificación.

Esta sección ha interpretado estas disposiciones, en el sentido que el "primer día del plazo" corresponde a la fecha en que se notifica o se ejecuta el acto procesal indicativo de/inicio de/término:

"La Sala advierte, así mismo, que cuando el comentado inciso 2° del artículo 67 del Código Civil, habla de "el primero y el último día de un plazo de meses o años", la expresión, "el primero", no tiene la connotación estrictamente literal que, en apariencia, fluye de su texto, esto es, que no se refiere propiamente al día en que debe empezar a contarse el plazo, sino al día en que se notifica o realiza el acto procesal sujeto a plazo de ejecutoria impugnación o decisión; de otro modo, el mencionado inciso 2° resultaría incompatible con el inciso 3° del artículo 68 ib., según el cual "cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior", incompatibilidad que se repetiría frente al ya estudiado artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, cuyo sentido natural es el de que el día de la notificación o realización del acto no cuenta como primer día de/término que deba computarse.

La norma de la paridad de los días extremos, así entendida, es, por lo demás, perfectamente demostrable, pues la notificación de un acto liquidatorio se efectúa, por ejemplo, el 31 de julio, con plazo de un mes para su reposición, es claro que el término del recurso vencería el 31 de agosto, habiéndose empezado a contar el mismo, no el 31 de julio, sino el 10 de agosto." Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 7200, M.P. Consuelo Sarria Olcos.
En este sentido, vale la pena reseñar algunos de los pronunciamientos más recientes de la Sala, en los que se aplicó el mismo criterio que se reitera en esta ocasión. Al computar el plazo de un mes para responder, el pliego de cargos, se precisó:

"El término de respuesta al pliego de cargas mes), venció el 24 de agosto de 1998, dado que su notificación por aviso se surtió el 24 de julio de mismo año ." Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 27 de octubre de 2005, M.P. Héctor Romero Díaz.

En otra providencia se precisó para ese caso específico y atendiendo el mismo criterio, el cómputo para el vencimiento del plazo para proferir el requerimiento especial, para responderlo, el término de suspensión y el plazo para proferir liquidación oficial, de la siguiente manera:

"Consta en el proceso que (…) el término para declarar vencía el 5 de julio de 1996. Se tiene entonces que la fecha límite para que la Administración notificara el Requerimiento Especial era el 5 de julio de 1998. Artículo 705 del E.T.: "El requerimiento (…) deberá notificarse a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar. (…)" Sin embargo, teniendo en cuenta que el 1° de julio de 1998 se notificó el Auto de Inspección Tributaria 007, el término de dos años previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario se suspendió por tres (3) meses, es decir hasta el 1° de octubre de 1998. Quiere decir que la Administración podía notificar válidamente el requerimiento especial hasta el 5 de octubre de 1998. Artículo 706 del E.T.: "El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá: Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete" (…)

Si el Requerimiento Especial 0043 fue notificado el 2 de octubre de 1998, los tres meses para su respuesta corrieron hasta el 2 de enero de 1999 Artículo 707 del E.T.: "Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente (…) deberá formular por escrito sus objeciones", por lo que la Administración tenía hasta el 2 de julio de ese mismo año Artículo 710 del E.T.: "Dentro de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial (…) la administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello." para notificar la liquidación de revisión." Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de octubre de 2004, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Más recientemente la Sala reiteró en un proceso tributario contra el municipio de Medellín, la forma de contabilizar los términos de años:

"Para el presente caso, el término para presentar la declaración vencía el 29 de abril de 1994 y el contribuyente, según consta a folio 39 del expediente, la presentó el 5 del mismo mes y año, es decir, dentro del término legal.

Por tanto y teniendo en cuenta que la declaración privada se presentó oportunamente, la Administración debió notificar el requerimiento especial, conforme la norma transcrita Se refiere al artículo 53 del Acuerdo 061 de 1989 del municipio de Medellín, norma que dispone: "Termino para Notificar el Requerimiento. El requerimiento deberá-notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar.", durante los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, esto es, hasta el 29 de abril de 1996.(…)

No puede aceptarse la afirmación de la entidad demandada que el término de los dos años debe contarse desde el día siguiente, pues tal como lo establece el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, los términos de meses y años se contaran conforme al calendario, tal como lo dispone el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (…)

Conforme lo anterior se ha expresado, que cuando se trate de términos de años, se contabilizarán de fecha a fecha, que para el presente caso es de 29 de abril de 1994 a 29 de abril de 1996. Así las cosas se reitera una vez más, que la notificación del requerimiento se dio fuera del término legal el cual, como se dijo, vencía el 29 de abril de 1996, y como sólo se notificó hasta el 30 del mismo mes y año, sin que hubiera operado suspensión alguna del término, adquirió firmeza la declaración privada de la entidad contribuyente tal como lo dispone el artículo 58 del Acuerdo 61 de 1989.° Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de septiembre de 2006, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié".

De acuerdo con todo lo expuesto, en el presente caso, la notificación de la liquidación oficial se llevó a cabo el 4 de enero de 2002, por lo que el plazo de dos meses para interponer el recurso de reconsideración finalizó el lunes 4 de marzo de 2002, día hábil corriente. Toda vez, que el recurso se interpuso el viernes 8 de marzo de 2002, lo fue por fuera de la oportunidad legal prevista en el artículo 720 del Estatuto Tributario y en consecuencia era procedente su inadmisión.

Cabe advertir que no es aplicable al caso, el artículo 283 de la Ley 223 de 1995 que adicionó el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, permitiendo acudir a la jurisdicción sin que sea necesario interponer previamente el recurso de reconsideración, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. Lo anterior porque la demanda se presentó el 18 de octubre de 200Z por fuera de este plazo legal.
La contabilización de los términos establecidos en el Estatuto Tributario, como es el caso del artículo 720, es diferente a los de caducidad de las acciones administrativas contemplados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, porque en el primer caso la norma señala como el "primer día del plazo" el de la notificación, El artículo 720 del Estatuto Tributario dispone que "El recurso de reconsideración (…) deberá interponerse (…) dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo, mientras que el término para presentar las demandas contenciosas empieza a correr "a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso."

En el sub-examine no es posible aplicar el Decreto Reglamentario 1350 del 27 de junio de 2002, El artículo 10 del Decreto 1350 del 27 de junio de 2002 dispuso "Para efectos de la notificación por correo de que trata el artículo 566 del estatuto tributario, deberá enviarse copia del acto correspondiente, por correo certificado, a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante. La notificación tendrá efectos a partir del día siguiente a la fecha de recibo del acto administrativo por parte del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con la certificación expedida por la Administración Postal Nacional.". Posteriormente la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 modificó la norma reglamentada, esto es, el artículo 566 del Estatuto Tributario, señalando la forma como debía realizarse la notificación por correo. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1114 de 2006 declaró la inexequibilidad de la expresión "en los términos que señale el reglamento", contenida en dicha norma, por considerar que "desconoce la reserva legal que existe para la determinación del régimen de notificaciones como contenido del debido proceso." por tratarse de una norma posterior a los hechos que se discuten y el artículo 363 de la Constitución Política prohíbe expresamente la aplicación retroactiva de disposiciones tributarias.

En conclusión, no puede aceptarse el planteamiento de la parte demandante admitido por el Tribunal, quien señaló que el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración inició el día hábil siguiente al de la notificación, porque como se dijo no se trata de un plazo fijado en días y la norma expresamente dispone que inicia el día de su notificación.

De acuerdo a lo anterior, la liquidación oficial demandada quedó ejecutoriada, toda vez que no se interpusieron los recursos o acciones dentro de la oportunidad legal y debe declararse probada la falta de agotamiento de la vía gubernativa, excepción propuesta por la parte demandada.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala revocará la providencia de primera instancia y en su lugar se declarará inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley."

Acorde con lo anterior, en cada caso debe verificarse el plazo que la ley concede al interesado para responder o impugnar, caso en el cual acorde con lo dispuesto en los artículos 59 y 62 del Régimen Político y Municipal, si éste está concedido en días, el primer día del plazo será el primer día hábil siguiente al de la notificación, y si está concedido en meses o años, el plazo corre de fecha a fecha, es decir que "El primer y último día de un plazo de meses o años deberá tener el mismo número en los respectivos meses", salvo que la norma que fija los plazos indique su conteo de manera diferente.

En consecuencia la notificación por correo puede surtirse un día NO hábil, sin embargo el conteo de los términos de traslado, inician al día hábil siguiente si el plazo está otorgado en días, porque si está concedido en meses o años, el plazo corre de fecha a fecha con las precisiones a que alude la parte final del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

"La fecha de publicación que se surta un día no hábil, será objeto de traslado al día siguiente hábil o se mantiene esa fecha? Ejemplo: una publicación en el portal web de la Entidad que se surtió el día sábado."

En este caso también hay que considerar si los plazos están determinados en días, meses o años, conforme con lo previsto en los artículos 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

En consecuencia la fecha de publicación podrá realizarse un día NO hábil, salvo que la respectiva disposición establezca una regla distinta; sin embargo el canteo de los términos de traslado inician al día hábil siguiente si el plazo está otorgado en días; si está concedido en meses o años, el plazo corre de fecha a fechas con las precisiones a que alude la parte final del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

"La fecha de notificación por aviso que se introdujo recientemente con la Ley 1437 de 2011, cuando es entregado el aviso de notificación un día sábado, que de acuerdo al artículo 69 ibídem se surte la notificación al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso, es decir se entendería notificado el día domingo o se traslada al día siguiente hábil?”

Establece el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011:

"Notificación por Aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, ésta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. (Resalta el despacho)

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. (Resalta el despacho).

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.

El artículo 62 del Régimen Político y Municipal como ya se expuso dispone:

"ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.".

Así, al no indicarse en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 que para los efectos de la notificación de que trata dicho artículo, se han de contar los días feriados y/o los de vacancia, se ha de concluir que la notificación por aviso se entenderá surtida al día hábil siguiente de la entrega del aviso para el evento señalado en su primer inciso, o el día hábil siguiente del retiro del aviso de que trata su segundo inciso.

Ahora bien, concordante con lo anterior, hay que señalar que el Decreto 019 de 2012 en los artículos 60,a 63 al regular la publicación del aviso en la página WEB de ésta entidad, prevé en su artículo 62 "pero para el responsable, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación en el portal." ( Resalta el despacho).

4. "La fecha de comunicación que se surta un día no hábil, será objeto de traslado al día siguiente hábil o sé mantiene esa fecha? Ejemplo: en una comunicación que fue entregado el acto administrativo al contribuyente un día domingo "

La comunicación de actuaciones administrativas está reglada en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011 así:

"Art 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente.".

Conforme con lo previsto en el artículo 38 de la misma ley, los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada y a renglón seguido regula los casos. (Resalta el despacho).

En consecuencia, las actuaciones administrativas que se comunican podrán comunicarse en día NO hábil, salvo que la respectiva disposición establezca una regla distinta, sin embargo el conteo de los términos de traslado inician el día hábil siguiente si el plazo está concedido en días, si está concedido en meses o años el plazo corre de fecha a fecha, con las precisiones a que alude la parte final del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

Finalmente es importante resaltar que toda notificación solo podrá tenerse surtida cuando se cumpla con los presupuestos legales; a manera de ilustración, para efectos aduaneros, el artículo 567 del decreto 2685 de 1999 señala que la notificación por correo se entenderá surtida en la fecha de recibo del acto administrativo. Por su parte, el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la notificación por aviso, señala que ésta se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, cómo los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN : http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos:"Normatividad"-"Técnica" y seleccionando los vínculos " doctrina" y " Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Directora de Gestión Jurídica