Concepto 069013 de 05-09-2011

DIAN
Concepto 069013
05-09-2011

Tema: Contratación
Descriptores: Convenios Interadministrativos
Fuentes Formales: Ley 489 de 1998 Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008.

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Ref.: Solicitud radicados número 000117 del 09 03 201 y 000250 del 13 05 2011.

Cordial saludo Dra. María Elena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Inquiere usted si los convenios interinstitucionales de cooperación y/o de intercambio de información en materia tributaria, aduanera y cambiaria, están sujetos al régimen de contratación estatal consagrado en la Ley 80 de 1993 y demás normas sobre la materia y de ser así, bajo que modalidad deben tramitarse.

Toda vez que la inquietud expuesta se refiere primeramente a los convenios interinstitucionales de cooperación y subsiguientemente a los de intercambio de información, este Despacho acometerá el análisis respectivo en el orden expuesto; pues, si bien pareciera que se trata del mismo asunto, la ley vigente no lo contempla de la misma manera.

Sea lo primero manifestar, respecto del primero de los asuntos planteados, que la Ley 489 de 1998 en su artículo 95 consagra la figura de asociación entre entidades públicas,’ "con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro".

A su turno, la Ley 1150 de julio 16 de 2007, "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos", consagra en su artículo segundo, numeral 4, literal c), a los contratos interadministrativos como una categoría de la modalidad de Contratación Directa.

Consagra la procedencia de suscribir contratos interadministrativos en la modalidad de Contratación Directa, "siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos".

Como se observa, la normativa vigente consagra en normas independientes dos figuras con características análogas, a las que pueden acudir las entidades públicas para dar cumplimiento a su objetivo institucional dentro del marco jurídico de un acuerdo de voluntades interinstitucional.

Ahora bien, a efectos de dilucidar el cuestionamiento planteado, constituye condición necesaria el determinar con exactitud los límites conceptuales de cada figura.

La doctrina ha sido clara al definir el contrato de la administración como un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, y en el cual una de las partes es necesariamente una entidad estatal de las determinadas en el artículo 2 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (L. 80 de 1993)

El convenio interadministrativo también supone un acuerdo de voluntades entre entidades públicas que se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

Así pues, la diferencia entre contrato y convenio de la administración se evidencia fácilmente: en el contrato de la administración, las partes tienen intereses disímiles y buscan satisfacer necesidades que pueden verse como contrarias, mientras que en el convenio de la administración, la vinculación jurídica entre las partes se da con el propósito de obtener la realización de fines comunes a ambas partes.

Es con fundamento en esta diferencia esencial que los diversos doctrinantes han sido coincidentes en clasificar estas figuras dentro de las categorías de negocios jurídicos de colaboración y negocios jurídicos de cooperación. Se enmarcan en la primera categoría los contratos de la administración, por tratarse de un acuerdo entre partes con intereses disimiles orientado a obtener un resultado que satisfaga sus intereses encontrados. A su turno, los convenios de la administración se encuadran en la categoría de negocios jurídicos de cooperación, por tratarse del acuerdo de voluntades entre partes con intereses coincidentes para lograr un propósito conjunto.

Ahora bien, en lo atinente al régimen jurídico aplicable a las dos figuras, es del caso señalar primeramente que en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagrado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no se hace diferencia expresa entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos.

Cabe manifestar igualmente que cuando la Ley 489 de 1998 hace referencia a la celebración de convenios interadministrativos de cooperación entre entidades públicas y conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, no consagra un régimen contractual especial y exceptivo de contratación pública, dado que dicho régimen contractual fue fijado, como ya se dijo, por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios; razón por la cual, resulta lógico colegir que el régimen jurídico aplicable a la celebración y ejecución de esos acuerdos de voluntades es el mismo.

Debe precisarse en consecuencia que el numeral 1 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 determina que por regla general la selección del contratista debe hacerse mediante la modalidad de licitación pública, sin perjuicio de las excepciones incorporadas en los numerales 2, 3 y 4 del mismo artículo.

Una de las excepciones al principio general de licitación pública es precisamente la contenida en el literal c) del numeral 4 del precitado artículo .2 de la Ley 1150 de 2007, conforme al cual, se aplica la modalidad de selección objetiva de Contratación Directa a la celebración de Contratos Interadministrativos.

Señala la norma en cita en sus apartes pertinentes:

"Artículo 2°. De las modalidades de selección.
(..)

La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos..
(…)

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales; (…)"

En este orden de ideas, de derecho resulta colegir que para la celebración de convenios interadministrativos de cooperación entre entidades públicas aplica la modalidad de contratación directa contenida en el artículo 2 numeral 4 literal c) de la Ley 1150 de 2007, con las excepciones y precisiones allí contenidas.

Ahora bien, toda vez que la segunda parte de la inquietud planteada apunta a determinar la ritualidad procesal aplicable al intercambio de información entre entidades públicas, es preciso manifestar lo siguiente:

La Ley 1450 de junio 16 de 2011, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014, estipula en su artículo 227:

“… para el ejercicio de las funciones públicas, las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas pondrán a disposición de las demás entidades públicas, bases de datos de acceso permanente y gratuito, con la información que producen y administran".

Dispone la norma en cita que las entidades productoras y usuarias de la información deben garantizar la observancia de las limitaciones de acceso y uso referidas al derecho de habeas data, privacidad, reserva estadística, los asuntos de defensa y seguridad nacional, y en general, todos aquellos temas a los que la ley les haya otorgado el carácter de reserva.

Esta obligación constituye un deber para los servidores públicos en los términos del artículo 34 del Código Disciplinario Único y el acceso a las bases de datos y la utilización de su información serán gratuitos.

Así las cosas, la suscripción de convenios de intercambio de información entre entidades públicas, resulta innecesaria a la luz de lo previsto por el artículo 227 de la ley 1450 de 2011, toda vez que dicha norma cubre todos los tópicos que un convenio podría determinar respecto de un esquema de intercambio de información interinstitucional.

No sobra precisar que la improcedencia enunciada en el apartado precedente se entiende sin perjuicio de lo estipulado por el parágrafo 2 del artículo 227 de la precitada Ley 1450 de 2011, conforme al cual solo habrá lugar a la suscripción de un contrato o convenio interinstitucional de intercambio de información cuando la entidad que la suministra deba ejecutar y cobrar un servicio de procesamiento o filtros especiales adicionales a la información publicada en las bases de datos.

En tal evento deberá darse aplicación a lo manifestado en la primera parte del presente oficio, en materia de normatividad aplicable a la celebración de convenios interinstitucionales de cooperación y contratos interadministrativos.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
 
Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Directora de Gestión Jurídica (A)