Concepto 074767 de 11-10-2010

DIAN
Concepto 074767
11-10-2010

Tema Impuesto al Patrimonio
Descriptores Impuesto al Patrimonio
Fuentes Formales Parágrafo del artículo 295-1 del Estatuto Tributario, artículo 14 de la Ley 142 de 1994, artículo 68 de la Ley 489 de 1998, literal k) del artículo 3° del Decreto 3172 de 2003

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Ref: Consulta radicado número 62031 de 21/07/2010.

Atento saludo Sr Mieles.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Problema Jurídico:

Las empresas públicas de acueducto y alcantarillado, pueden excluir de la base imponible del impuesto al patrimonio, las inversiones que realicen en proyectos dentro del marco de planes de saneamiento y manejo de vertimientos? A qué tipo de empresas es aplicable el artículo 295-1 del E.T?

Tesis Jurídica:

Las empresas públicas de acueducto y alcantarillado solamente pueden excluir de la base gravable del impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado.

El artículo 295-1 del E.T es aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales de acueducto y alcantarillado, de servicios públicos mixtos de acueducto y alcantarillado y servicios públicos privadas de acueducto y, alcantarillado.

Interpretación Jurídica:

La base gravable del impuesto al patrimonio, acorde con lo establecido en el artículo 295-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1370 de 2009, está constituida por el patrimonio líquido del contribuyente poseído a lo de enero del año 2011, determinado conforme con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario.

Ahora bien, en relación con las empresas públicas de acueducto y alcantarillado, el parágrafo del mismo artículo 295-1 del Estatuto Tributario, establece:

PARÁGRAFO: Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado".

Para efectos del impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009, la norma en forma expresa solamente permite excluir de la base gravable para liquidar el impuesto al patrimonio el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado.

De otra, parte, en materia del impuesto sobre la renta, el artículo 3° del Decreto 3172 de 2003 por medio del cual se reglamenta el artículo 158-2 del Estatuto Tributario – Deducción por inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente -, señala:

"ARTÍCULO 3°- Las inversiones en control y mejoramiento del medio ambiente que dan derecho a la deducción de que trata el presente decreto deberán corresponder a los siguientes rubros:

…….. (….)….

k) Inversiones en proyectos dentro del marco de planes de saneamiento y manejo de vertimientos, los cuales garanticen la disminución del número de vertimientos puntuales hasta conducirlos al sitio de tratamiento y disposición final -colectores e interceptores, y la disminución de la carga contaminante- sistemas de remoción".

Como se observa, se trata de regulaciones diferentes, pues la primera está referida a excluir de la base gravable del Impuesto de Patrimonio el " valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles" y la segunda regulación prevista en el artículo 158-2 del E.T y reglamentada por el Decreto 3172 de 2003, es una deducción por inversiones y control y mejoramiento del medio ambiente en la depuración del impuesto sobre la renta, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la ley y en el reglamento.

Ahora bien, sobre las empresas públicas de acueducto y alcantarillado a que se refiere el parágrafo del artículo 295-1 del Estatuto Tributario, hay que señalar:

La Ley 489 de 1998 en su artículo 68, estableció cuales son las entidades descentralizadas:

"ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a    la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas".

( . . . ) .

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al definir las empresas que prestan servicio públicos domiciliarios, precisó:

ARTÍCULO 14. DEFINICIONES Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…) 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7.     EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares".(…)

Y el artículo 17 de esta Ley al definir la naturaleza de las empresas de servicios públicos, estableció:

"Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

"Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado…."

La H. Corte Constitucional, en relación con la naturaleza de éstas empresas, mediante sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, en la cual se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial), de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, realiza el análisis, entre otros, de lo que se entiende por Rama Ejecutiva, poder público, descentralización y se refiere de manera particular a las empresas de servicios públicos y a su especial naturaleza, en tal sentido en algunos de sus apartes señaló:

“…
(…) Nótese como una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a los particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a los particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte publico, por lo cual su  exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada "entidades  descentralizadas" resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa  no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama  Ejecutiva del poder publico. …" (Subrayado fuera de texto)

Consideraciones que han sido acogidas por esta dependencia, mediante Conceptos Nos.11210 de diciembre 9 de 2008 y 20031 de marzo 9 de 2009, dado el carácter erga – omnes de la sentencia en cita.

Atendiendo las anteriores disposiciones y pronunciamientos, en los cuales se concluye que dentro de las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas de servicios públicos mixtas y las empresas de servicios públicos privadas, que constitucionalmente pertenecen a la Rama Ejecutiva del Poder Público, puede afirmase que la exclusión de la base gravable del impuesto al patrimonio, del valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente a que hace referencia el parágrafo del artículo 295-1 del Estatuto Tributario, comprende todas las empresas anteriormente señaladas consideradas como empresas públicas, siempre y cuando presten los servicios de "acueducto y alcantarillado", como lo dispone la disposición en estudio.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los íconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionado los vínculos " Doctrina " y " Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica