Concepto 076883 de 20-10-2010

DIAN
Concepto 076883
20-10-2010

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Ref.: Consulta tributaria radicado número 73551 de 30/08/2010.

Atento saludo Dr. Medina.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 00006 de 2009, es función de este Despacho absolver de manera general las consultas escritas que se formulen, entre otras, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El consultante solicita la reconsideración del pronunciamiento emitido por esta Dependencia mediante el Oficio 036447 de 2010 acerca de la base gravable de la cerveza importada, analizando para el efecto la argumentación del escrito mencionado, la sentencia C-412 de 1996 y las normas que regulan el tema, para señalar que dentro de la base gravable no se incluyen los envases y empaques. Considera el Despacho.

El artículo 189 de la Ley 223 de 1995, consagra la base gravable del impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, la cual conforme con el Decreto 127 de 2010 y el artículo 475 del Estatuto Tributario modificado por 2o de la Ley 1393 de 2010, es también la base gravable para liquidar el IVA de tales productos, su tenor literal es el siguiente:

"ARTÍCULO 189. BASE GRAVABLE. La base gravable de este impuesto está constituida por el precio de venta al detallista.

En el caso de la producción nacional, los productores deberán señalar precios para la venta de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas a los vendedores al detal, de acuerdo con la calidad y contenido de la mismas, para cada una de las capitales de Departamento donde se hallen ubicadas fábricas productoras. Dichos precios serán el resultado de sumar los siguientes factores:

a) El precio de venta al detallista, el cual se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del Departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo;

b) El valor del impuesto al consumo.

En el caso de los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30%.

PARÁGRAFO 1o. No formará parte de la base gravable el valor de los empaques y envases, sean retornables o no retornables.

PARÁGRAFO 2o. En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cervezas, sifones, refajos v mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, según el caso, producidos en Colombia."

Como lo menciona el consultante, en la sentencia C-412 de 1996 de la Corte Constitucional se decide la demanda contra el tercer inciso y parágrafo 2 del artículo 189 antes citado, en virtud de lo cual si bien no se refirió de manera expresa al parágrafo 1 de la disposición demandada, si aludió al hecho que el inciso demandado (el tercero) no violaba la igualdad ni la equidad tributaria, si bien trataba de manera diferente a importadores y productores nacionales con bases razonables dentro de la amplia libertad normativa, equiparando las condiciones de competencia de las cervezas de producción nacional con la extranjera. Por otra parte la misma sentencia precisó que para los importadores la base gravable corresponde al precio CIF de importación, más aranceles, adicionado por un margen de comercialización del treinta por ciento.

De esta manera, en el caso de la cerveza importada necesariamente se tiene en cuenta el valor en aduana de la mercancía el cual necesariamente incorpora en los términos del artículo 237 del Decreto 2685 de 1999 el valor del líquido, envases y empaques cuando se importan como un todo, valores adicionados con los gravámenes arancelarios y adicionado un margen de comercialización del 30%.

Ahora bien, si por efectos del parágrafo 1 del artículo 189 de la Ley 223 de 1995 se excluyeran de la base gravable los empaques y envases para efectos de la base gravable de la cerveza importada, dicha base ya no correspondería al valor en aduana de la mercancía distinción que no hace el mencionado inciso tercero del artículo 189 ibídem declarado exequible por la sentencia C-412 de 1996, para la base gravable en el caso de la cerveza importada.

En gracia de discusión, si fuera posible desagregar el valor de los envases y empaques que se importan con la cerveza como parte integrante del producto, necesariamente debería constar el valor en aduana de estos bienes y sobre ambos liquidar el Impuesto sobre las ventas, pues el hecho generador señalado en el literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario, se da por el hecho de la importación sobre los bienes que no hayan sido excluidos expresamente, y es así, como la cerveza ni los empaques o envases están excluidos del impuesto sobre las ventas, antes por el contrario el impuesto se genera cuando se dan los hechos generadores de venta o importación. Situación diferente se da cuando los empaques o envases son retornables reexportándolos, en virtud de lo cual solo se importa el líquido.

De manera general y sin referirse al caso concreto de la importación, con ocasión de la legislación anterior a la Ley 223 de 1995 y en vigencia del Decreto 190 de 1969 que se refería a la cerveza nacional, en sentencia de 1 de marzo de 2002 la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa, hizo referencia a otra sentencia de 3 de diciembre de 2001 Expediente 12373 con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, en la que señaló que si bien para efectos del impuesto al consumo de la cerveza nacional, no se incluían los envases y empaques, las operaciones de enajenación de envase y canastas generaban el tributo. Si bien el Decreto 3730 de 2005 señala que los empaques y envases retornables son activos fijos, dicho hecho no implica que en la importación no se cause el impuesto sobre las ventas.

Por lo tanto, se ratifica lo señalado en el Oficio No. 036447 del 21 de mayo de 2010.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,
(Fdo.) CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS,
Director de Gestión Jurídica.