Concepto 09004779 de 25-03-2009

Superintendencia de Industria y Comercio
Concepto 09004779
25-03-2009

“(…)

1. Consideraciones Generales

En los términos del artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, el régimen de publicidad de los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado es el siguiente:

“Artículo 123. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado. Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”.

Dicha disposición, de carácter general, fue reglamentada parcialmente por el Decreto 2785 de 2008, en el cual tan sólo se hizo referencia a la inscripción en el registro mercantil de los contratos, las modificaciones y las terminaciones de las fiducias mercantiles con fines de garantía.

(…)

En la medida en que su consulta se centra, esencialmente, en elucidar la forma de aplicar en el tiempo tanto la Ley 1116 de 2006 como el Decreto 2785 de 2008, resulta procedente hacer algunas precisiones sobre este aspecto en concreto.

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por la cual se adiciona y reforman los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la Ley 57 de 1887, señala lo siguiente:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir.

Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Con base en lo expuesto, es evidente que las preguntas objeto de su consulta se enmarcan dentro de dos (2) escenarios: (i) el de las situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de las normas objeto de estudio y (ii) el relativo a los actos expedidos con posterioridad a la entrada en vigencia de dichas normas.

De conformidad con la normativa vigente y según se indicó anteriormente, se debe hacer una distinción clara para efectos de la función que deben adelantar las Cámaras de Comercio en su labor de operadores del registro mercantil. En esa medida, para efectos de definir cuáles actos y contratos de fiducia mercantil (incluyendo sus modificaciones y su terminación) deben ser inscritos, se deberán seguir los criterios interpretativos que se exponen en el numeral 2 del presente escrito en el cual damos respuesta individual a los interrogantes que usted nos formuló.

2. Respuesta a interrogantes concretos

Para efectos de una mayor claridad, procedemos a absolver sus interrogantes en el mismo ordenen que fueron planteados:

2.1 ¿Si el contrato de fiducia mercantil se ha celebrado con anterioridad a la expedición de la Ley 1116 del 2006, el contrato deberá también inscribirse por el fideicomitente en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante?

En los términos expuestos en la primera parte de este escrito, reiteramos que, en opinión de esta Superintendencia, los comerciantes no están obligados a inscribir en el registro mercantil los contratos de fiducia mercantil que hayan sido celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero2.

2.2 ¿Cuál es el procedimiento a seguir respecto de las modificaciones y terminaciones actuales de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley?

Las modificaciones actuales y la terminación de los contratos de fiducia mercantil que se presenten con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, pero que recaigan sobre contratos anteriores a dicha entrada en vigencia, sí deberán ser inscritos en el registro mercantil que llevan las Cámaras de Comercio con el alcance que se explica en los párrafos siguientes. Dicho registro se realizará en el libro XX del Registro Mercantil, relativo a los contratos de fiducia mercantil, haciendo referencia expresa al contrato principal3.

Como se comentó ampliamente, no existe necesidad de inscribir aquellos contratos que se hayan perfeccionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006 pero sí deberán inscribirse obligatoriamente aquellos actos posteriores, cobijados por la ley y por sus normas reglamentarias en la medida en que se enmarquen dentro de los presupuestos del Decreto 2785 de 2008.

Para efectuar el registro en la respectiva Cámara de Comercio, se debe tener en cuenta que éste sólo aplica para los siguientes actos o contratos:

 (i) Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado (art. 123, Ley 1116 de 2006);

(ii) Las modificaciones a los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía, que hagan referencia a la clase de contrato, las partes y los bienes fideicomitidos, celebrados por las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia y que consten en documento privado (art. 1, Decreto 2785 de 2008), y

(iii) Las terminaciones de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía, celebrados por las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del régimen de insolvencia y que consten en documento privado (art. 1, Decreto 2785 de 2008).

2.3 ¿Qué sucede con las modificaciones adoptadas con anterioridad a la vigencia de la Ley?

Las modificaciones de los contratos de fiducia mercantil que se hayan adoptado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1116 de 2006, recibirán el mismo tratamiento de los contratos principales de fiducia mercantil a los cuales hagan referencia y, en esa medida, no deberán ser inscritos en el registro mercantil, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 146 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2.4 Existen negocios fiduciarios en los cuales le otorgan facultades a las fiduciarias para suscribir acta de liquidación unilateral o eventos en los cuales no existe ningún documento que acredite dicha terminación. ¿En estos casos cual es el documento idóneo para que la Cámara registre la terminación del contrato de fiducia?

En la medida en que tanto la Ley 1116 de 2006 como el Decreto 2785 de 2008 califican la inscripción de los contratos de fiducia mercantil, limitando su inscripción a aquellos que consten en documento privado, en concepto de esta Superintendencia se debe entender que el acta de liquidación del contrato, es un documento idóneo que acredita dicha terminación y como tal debe ser de recibo su inscripción. Ahora bien, se debe aclarar que pueden existir documentos diferentes al acta de liquidación del contrato que evidencien la terminación del contrato y que, en esa medida, puedan ser inscritos para tal efecto en el registro mercantil.

2.5 ¿En las fiduciarias existen cesiones de la posición contractual del fideicomitente, beneficiario o de la sociedad fiduciaria que no se hacen por escritura pública dada la cuantía del impuesto de timbre que produce dicha actuación, generándose una simple nota de notificación al fiduciario para que este la acepte y proceda a modificar sus registros internos en cuanto a su nueva posición contractual. ¿En este evento cual sería el documento idóneo, para que la Cámara registre esta modificación?

(…)”.

En línea con lo expuesto en el numeral 2.5 anterior, en los eventos en que la cesión del contrato de fiducia se realice mediante el mecanismo de notificación de cesión y posterior aceptación, debe aceptarse la inscripción de la nota de notificación acompañada de un documento que pruebe la aceptación del deudor, como documentos válidos para poder realizar el registro.

(…)”

2 EOSF – Decreto 663 de 1993, artículo 146: “Normas generales de las operaciones fiduciarias.

1. Normas aplicables a los encargos fiduciarios. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto.

2. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional.

3. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil. Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.” (Subrayado fuera de texto)

3 Circular Única, Título VIII, Capítulo I Registros Públicos a cargo de las Cámaras de Comercio, Numeral 1.1.1. Libro XX. De los contratos de fiducia mercantil Se inscribirán en este Libro:-

Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado, (artículo 123 de la Ley1116 de 2006).”