Concepto 100533 de 04-12-2009

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  • Publicado: 4 diciembre, 2009

DIAN
Concepto 100533
04-12-2009

***

Ref: Consulta radicada bajo el numero 99018 de 03/11/2009.

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa PROTISA COLOMBIA S.A en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido en la Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 2950 de 2005 a su vez modificado por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas:

Decreto 366 de 1992 Articulo 7°
Concepto DIAN 33941 de 2004
Resolución 904 de 2004 Articulo 5°

Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de 1° de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad Jurídica, señalando en el aparte II. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte…".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

"Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia de la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato.

3. … Normas de Vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el Impuesto al patrimonio

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaria Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos, la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duraci6n de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, Siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005 La retención en la fuente a título de Impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, en el cual se aplica la tarifa vigente al momento del pago o abono en cuenta, no puede ser objeto de estabilidad Jurídica.

En la comunicación de lo referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 Reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la Inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parle del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

Decreto 366 de 1992 Articulo 7°.

Preceptúa el inciso 1° de esta norma que: "La tasa de cambio para efectos tributarios, será la tasa representativa del mercado, vigente al momento de la operación, o a 31 de diciembre o al último día del periodo para los efectos del ajuste por diferencia en cambio de los activos y pasivos poseídos en moneda extranjera a dicha fecha, certificada por la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4.0.07 de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, adicionada por las Resoluciones Externas número 15 de 1991 y número 6 de 1992, de la Junta Directiva del Banco de la República, o las normas que lo modifiquen".

El inciso 2° refiere a la tasa que debe utilizarse para efectos del ajuste por la diferencia en cambio entre la lecha de la operación y la de conversión a moneda nacional.

El Inciso 3° se establece cuál es la tasa que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de los certificados de cambio y de los títulos canjeables por certificados de cambio.

El parágrafo señala cuál será la tasa de cambio aplicable en los días que ésta no se certifique por la Superintendencia Bancaria

Por tratarse de una norma que incide en la determinación del impuesto sobre la renta, la mima podría ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto DIAN 33941 de 2004.

Revisados los archivos físicos y magnéticos de la DIAN no se encontró referencia alguna a este concepto por lo tanto le sugerimos constatar el numero para poder absolver en este punto el interrogante planteado.

Resolución 904 de 2004 Articulo 5°.

Establece la forma como se constituye la garantía global de tos Usuarios Aduaneros

Permanentes.

En materia aduanera, no procede la estabilidad jurídica respecto de normas de procedimiento Disposiciones como las contenidas en la Resolución 4240 de 2000 trámites, requisitos y términos- por su naturaleza, no pueden ser objeto de estabilidad Jurídica toda vez que establecen los procedimientos a seguir a efectos de objetivizar las disposiciones sustantivas en materia aduanera.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

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