Concepto 100711 de 07-12-2009

DIAN
Concepto 100711
07-12-2009

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Ref.: Solicitud radicado número 97074 de 27/10/2009.

Cordial saludo Dra. Yelitza: 

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMAVIVA S.A. en suscribir un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en lo establecido enla Ley 963 de 2005, reglamentada por el Decreto 2950 de 2005, modificado a su vez por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad respecto de las siguientes normas: Decreto 2685 de 1999 Artículos 13, 14 numeral 4 literal a), 19 numeral 1, 20, 27-3, 27-4, 27-5, 232, 232-1, 476, 478, 479, 515-1, 516, 519, 520 y 556, Resolución 4240 de 2000 Artículos 14, 15, 45-1, 153, 160, 436, 437-1, 494 y 506, Concepto 005 de 2000, Concepto 089 de 2007. Al respecto, se considera:

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y sin perjuicio de los requisitos cuyo cumplimiento el mismo artículo exige, la solicitud de contrato de estabilidad jurídica deberá estar acompañada, además del estudio que demuestre los aspectos que en la norma se citan, de la descripción detallada y precisa de la actividad, con el objeto de establecer, entre otros aspectos, que tanto las normas como las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se pretenda la estabilidad, realmente sean esenciales en la decisión de la invertir. La solicitud de contrato, indica la norma, será evaluada por un Comité que aprobará o improbará su suscripción conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida.

Es así como, el Documento CONPES 3366 de V de agosto de 2005 establece las consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, señalando en el aparte H. A. dentro de los principios generales:

"Los criterios específicos para aprobar o improbar la celebración del contrato serán las disposiciones del Plan de Desarrollo, lo dispuesto en este documento CONPES, la Ley y el decreto reglamentario que para el efecto se adopte…".

Mediante el Documento CONPES 3406 de 19 de diciembre de 2005 se efectuó una modificación aclaratoria del documento CONPES 3366 por considerar, entre otros aspectos, ambigua la redacción en la parte referida a las normas que establecen una carga temporal que afecta negativamente el flujo de caja del inversionista. Para resolver tal ambigüedad el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomendaron al Consejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES una modificación del texto en el siguiente sentido:

“Normas de vigencia limitada. Las normas de vigencia limitada que estén amparadas por un contrato de estabilidad jurídica gozarán de protección solo por el término de vigencia ce la norma, cuando dichas normas reconozcan un beneficio o una exoneración. Cuando las normas de vigencia limitada establezcan un gravamen o una carga, éstos solo serán imponibles durante la vigencia de la norma, y no más allá, dentro del término de vigencia del contrato…

3… Normas de vigencia limitada que establecen una carga son, por ejemplo, la sobretasa al impuesto de renta y el impuesto al patrimonio…".

Como se observa, es el referido documento CONPES el que determinó, desde el 19 de diciembre de 2005, el tratamiento aplicable respecto de las normas de vigencia limitada amparadas por un contrato de estabilidad jurídica.

El artículo 2° del Decreto 2950 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 963 de 2005, creó una Secretaría Técnica que apoya al Comité de Estabilidad en el desarrollo de sus actividades y que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 5° del mencionado Decreto, solicita los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la solicitud de contrato.

Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en el documento CONPES No. 3366 del 1 de agosto de 2005 que señala, dentro de los criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, que de acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista y que el objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.

La estabilidad jurídica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, no procede sobre normas relativas al régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifarlo de los servicios públicos, así como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto a la Renta y Complementario de Ganancias Ocasionales y el Impuesto al Patrimonio, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre inversiones nuevas o la ampliación de las existentes en un monto igual o superior al fijado en la ley para el efecto, y por inversiones nuevas se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005. La retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementario, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este Despacho respecto a si las normas y conceptos invocados pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3 y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3 del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requieren el conocimiento de la actividad relativa a la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En la presente oportunidad y en ausencia de lo anterior, dentro del marco de generalidad preceptuado en los numerales 2° y 8° del artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 que consagran la competencia funcional de esta Dirección, el análisis de este Despacho se limita a determinar la procedencia o no de estabilidad jurídica en razón de la simple naturaleza de las normas citadas, a efectos del ejercicio, por parte del Comité, de las facultades que la ley le otorga.

DECRETO 2685 DE 1999:

Artículo 13 (modificado por el artículo 1° del Decreto 2883 de 2008)

Se refiere a la prohibición a las agencias de aduanas para realizar labores de consolidación o des consolidación de carga, transporte de carga o depósito de mercancías, salvo que se trate de almacenes generales de depósito para el último evento.

Por tratarse de procedimiento y desarrollo de sistemas de control, no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 14 numeral 4 literal a) modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008

Indica que para ejercer la actividad de agenciamiento aduanero se deberá cumplir con el requisito de poseer y soportar contablemente el patrimonio líquido mínimo exigido para nivel 1 de agencia de aduanas en la cuantía allí determinada.

Teniendo en cuenta que dicho patrimonio debe mantenerse actualizado y ser reajustado anual y acumulativamente en forma automática a 31 de diciembre de cada año, de acuerdo con lo establecido en los artículos 868 y 869 del Estatuto Tributario y en razón a que es una norma de naturaleza procedimental y de requisitos, no puede ser objeto de estabilidad.

Artículo 19 numeral 1 (modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008)

Establece que las agencias de aduanas nivel 1 deberán ejercer su actividad en todo el territorio nacional respecto de la totalidad de las operaciones de comercio exterior.

La estabilidad jurídica no procede respecto de normas orientadas al cumplimiento de obligaciones formales por tal motivo no es viable la estabilidad.

Artículo 20 (modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008)

Se refiere a la facultad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para controlar las operaciones de Comercio Exterior.

Por tratarse de competencia y desarrollo de sistemas de control, no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 27-3 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008)

Trata de la facultad de las agencias de aduanas y el procedimiento para reconocer las mercancías sometidas al proceso de importación.

Este artículo se encuentra vigente pero en razón a que está referido a normas de naturaleza procedimental y de competencias, no puede ser objeto de estabilidad.

Artículo 27-4 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008)

Relaciona las responsabilidades de las agencias de aduanas.

Por tratarse de procedimiento y desarrollo de sistemas de control, no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 27-5 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008)

Se refiere a la obligación de las agencias de aduanas autorizadas, de constituir y presentar garantía según el caso, su monto de acuerdo al nivel y efecto en la iniciación de actividades.

Teniendo en cuenta que la estabilidad jurídica no procede respecto de normas orientadas al cumplimiento de obligaciones formales no es viable la estabilidad jurídica.

Artículo 232 (modificado por el artículo 25 del Decreto 2101 de 2008)

Señala los eventos en que se considera que la mercancía no ha sido presentada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Artículo 232-1

Relaciona los casos cuando se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera, sus efectos y procedimientos.

Los artículos 232 y 232-1 están referidos a normas de naturaleza procedimental, por tanto no pueden ser objeto de estabilidad.

Artículo 476

Establece el ámbito de aplicación del régimen sancionatorio en materia aduanera.

Artículo 478

Se refiere a la caducidad de la acción administrativa sancionatoria prevista en el Decreto 2685 de 1999.

Artículo 479

Se refiere a la prescripción de la facultad para hacer efectivas las sanciones contempladas
(….) 

Artículo 515-1 (adicionado por el artículo 1 del Decreto 3329 de 2009)

Trata del período de prueba en el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que decida de fondo.

Artículo 516 (modificado por el artículo 2 del Decreto 3329 de 2009)

Se refiere a la presentación del recurso de reconsideración contra el acto administrativo que decida de fondo.

Artículo 519 (modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004).

Establece el procedimiento cuando se presenta incumplimiento de términos para decidir de fondo.

Artículo 520

Dispone que si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero.

Artículo 556

Se refiere a los mecanismos para efectuar la devolución de las sumas pagadas en exceso.

Los artículos 476, 478, 479, 515-1, 516, 519, 520 y 556 regulan aspectos procedimentales y de trámite, por tanto no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

RESOLUCIÓN 4240 DE 2000.

Artículo 14 (modificado por el artículo 1 de la Resolución 8274 de 2008) Trata de las responsabilidades y obligaciones de las agencias de aduanas. Artículo 15 (modificado por el artículo 1 de la Resolución 8274 de 2008)

Trata del reconocimiento de mercancías cuando el declarante sea una agencia de aduanas, un usuario aduanero permanente o un usuario altamente exportador.

Artículo 45-1 (adicionado por el artículo 1 de la Resolución 422 de 2008)

Se refiere a la autorización de la ampliación del área habilitada como depósito público a instalaciones no adyacentes.

Artículo 153 (modificado por el artículo 49 de la Resolución 7002 de 2001) Plantea el procedimiento a seguir en el caso de mercancía no declarada. Artículo 160

Enuncia las responsabilidades del importador y las agencias de aduanas

Artículo 436

Describe el trámite para la entrega de mercancías aprehendidas.

Artículo 437-1 (adicionado por el artículo 11 de la Resolución 1249 de 2005)

Describe el procedimiento para la solicitud y trámite del silencio administrativo positivo. Artículo 494

Se refiere a la utilización del recibo oficial de pago en caso de compensación de tributos. Artículo 506 (modificado por el artículo 1 de la Resolución 8274 de 2008)

Trata de la constitución o modificación de garantías de las agencias de aduanas.

Considerando que los artículos 14, 15, 45-1, 153, 160, 436, 437-1, 494 y 506 de la resolución 4240 de 2000 regulan aspectos procedimentales, cumplimiento de obligaciones formales, responsabilidades o trámites en materia aduanera, lo remitimos a las consideraciones iniciales de este escrito y por tanto no podrían ser objeto de estabilidad jurídica.

Concepto 005 de 2000

La interpretación efectuada en el referido pronunciamiento se refiere al documento que acredita la legal introducción de una mercancía al país, basado en las disposiciones contenidas en el Decreto 1909 de 1992, el cual fue derogado por el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999.

Teniendo en cuenta que la norma sobre la cual se fundamentó el concepto fue objeto de derogatoria, no es posible otorgar estabilidad jurídica sobre este concepto.

Concepto 089 de 2007

La interpretación efectuada en el referido pronunciamiento se fundamentó en aspectos relacionados con el trámite y presentación del recurso de reposición en una administración diferente a la que profirió el acto administrativo.

Este concepto se encuentra vigente pero en razón a que está referido a normas de naturaleza procedimental y de trámite, no puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina