Concepto 102309 de 11-12-2009

DIAN
Concepto 102309
11-12-2009

Tema Laboral Administrativo
Descriptores Pago aportes al sistema de seguridad social
Fuentes formales Ley 100 de 1993, arts. 17, 18 y 161. Decreto 1703 de 2002, art. 30.

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Ref: Solicitud radicado número 0259 de 17/06/2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación – entre otras – de las normas administrativo – laborales conforme con las solicitudes que se formulen al interior de la Entidad, atendiendo el procedimiento previsto en la Orden Administrativa ya mencionada.

Sobre su consulta, referida a la viabilidad de descontar y pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social, en el caso de funcionarios reintegrados por orden judicial que durante el tiempo de su desvinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desempeñaron cargos en otras entidades del Estado y efectuaron aportes por estos conceptos, comedidamente le informo lo siguiente, sin perjuicio de lo ordenado en cada una ele las respectivas providencias judiciales.

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala:

"Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y dentro del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente (…)” subrayado fuera de texto).

Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, dispone:

"Articulo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual (…)

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

(…)

Parágrafo 1°. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo periodo de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, (…)” (subrayado fuera de texto)

Por otro lado, en cuanto a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece los siguientes deberes de los empleadores como integrantes del Sistema:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente.

2. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden.

3. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 30 del Decreto Reglamentario 1703 de 2002, señala:

“Artículo 30. Obligación de la afiliación. Para el cumplimiento del deber impuesto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, los empleadores como integrantes del sistema General de Seguridad Social en Salud deberán afiliar al sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral. Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del Inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación.
…”

En consonancia con dichas disposiciones, se pronunció la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Concepto No. 2006010438-002 del 9 de junio de 2006, el cual resulta suficientemente ilustrativo:

"Frente al tema del reintegro por orden judicial y los efectos que tal situación genera en las cotizaciones Sistema General de Pensiones, es necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia a través de Sentencia del 10 de noviembre de 1995, Radicación 7695, M P. José Roberto Herrera Vergara, manifestó:

"Estima la Sala que el numeral 5 del artículo, 8° del Decreto 2351 de 1965 1, al otorgarle al juez la facultad para ordenar el reintegro – siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo hagan desaconsejable-, no limitó las consecuencias que de él se derivan al simple pago de salarios, motivo por el cual, como lo admite la recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el entendimiento cabal de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la legalidad del despido se declara la no solución del contrato y se causan los salarios dejados de percibir, es lógico que tales emolumentos no están exonerados de las obligados patronales con la seguridad social señaladas por la propia ley y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atiende al pago de las cotizaciones al ente recaudador.

“Esta Corte ha precisado que ‘la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vinculo que, por consiguiente deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador el derecho el ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito’ (rad. 6455)

"Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad para efectos laborales -incluyendo obviamente los prestacionales-, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sería un contrasentido soslayar la obligación empresarial de pago de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas como la seguridad social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso que dura la tramitación de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensión de vejez o de otorgarla en una cuantía reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad relativa, como consecuencia de un despido injustificado.

“Naturalmente cuando se controvierte en un juicio la legalidad de despido, las cotizaciones posteriores a este solo se causan cuando quede ejecutoriada la sentencia que ordene el reintegro y declare la no solución de continuidad del contrato, momento en el cual el empresario deudor debe efectuar ante la entidad de seguridad social respectiva las diligencias atinentes al pago de los aportes adeudados”. (Pie de página fuera del texto).

Visto lo anterior, en caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de continuidad, se considera que la entidad empleadora debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de seguridad social conforme a lo ordenado por el fallo, como si durante el lapso del trabajador hubiera prestado sus servicios en forma efectiva, pues la sentencia que ordena el reintegro genera la “ficción” según la cual el trabajador nunca se retiro del servicio, y, por lo tanto recibió sus salario y prestaciones en la forma y oportunidad que en ese momento procedía. (Subrayado fuera del texto)

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina