Concepto 103894 de 22-05-2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 103894
22-05-2012

Asunto: Disposición de los recursos que se encuentran dentro del patrimonio autónomo creado en virtud de lo previsto en el artículo 3 del Decreto Legislativo 073 de 2010.

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la disposición de los recursos recaudados por parte de Fiduprevisora S.A., con sus rendimientos, correspondientes a excedentes de aportes patronales y a saldos de liquidación de contratos de régimen subsidiado, que fueron transferidos al patrimonio autónomo previsto en el Decreto 073 de 2010 , el cual fue expedido en desarrollo del Decreto 4975 de 2009 " Por medio del cual de expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos que permitan garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria y se dictan otras disposiciones". Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

Para efectos de dilucidar el tema objeto de consulta, debemos recordar que el Decreto 4975 de 2009 fue declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C – 252 de 2010, por ende los Decretos Legislativos dictados al amparo de la emergencia social son inconstitucionales por consecuencia, como lo serían los Decretos Legislativos 4976 de 2009 y 073 de 2010. Sobre el tema de la inconstitucionalidad por consecuencia, la citada Corte en unos apartes de la Sentencia C – 127 de 1997, expresó:

“(…)

INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Pronunciamiento formal sobre cada decreto legislativa/INCONSTITUCIONALIDAD POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Momento a partir de cuando surte efectos

Los decretos dictados en desarrollo del que ha declarado el estado de excepción, si éste es inexequible, pierden fundamento jurídico como consecuencia de la declaración judicial relativa al decreto básico, luego, una vez notificada la primera sentencia, todas las medidas dictadas son inexequibles, como resultado de esa inconstitucionalidad, pero debe aclararse que, como se le atribuye competencia a la Corte para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de todos los decretos legislativos expedidos, es necesario que la Corte haga pronunciamiento formal sobre la inexequibilidad de cada decreto, producida a raíz del fallo principal. Los efectos de cada sentencia mediante la cual se declare la inexequibilidad de los decretos legislativos dictados con apoyo en el Estado de Emergencia se producen, entonces, a partir de la notificación del fallo que haya declarado inexequible el decreto declaratorio del Estado excepcional

(…)”

En este orden de ideas y conforme a lo expresado por la, Corte Constitucional en la sentencia ya transcrita, debe considerarse que los Decretos Legislativos 4976 de 2009 y 073 de 2010 son inconstitucionales y por ende perdieron aplicabilidad a partir del 21 de abril de 2010, fecha de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009.

Hecha la precisión anterior y para efectos de analizar cuál debe ser la destinación de los recursos que en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 4976 de 2009 y 073 de 2010, fueron girados al patrimonio autónomo creado en virtud de lo contemplado en el artículo 3 del mencionado Decreto Legislativo 073, debemos identificar cuales situaciones han quedado consolidadas y cuales en curso al momento de la notificación de los fallos que profiere la Corte Constitucional frente a la emergencia social declarada en el año 2010. En este sentido, se reitera lo que al respecto expresó la entonces Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en algunos apartes del concepto No 127690 del 6 de mayo de 2010, así:

“(…)

"La Corte Constitucional ha estudiarlo en diferentes ocasiones los efectos de las decisiones de inexequibilidad e incluso de los tránsitos legislativos sobre las situaciones jurídicas en curso. Así, en sede de tutela indicó que "puede decirse que la aplicación del fallo, a semejanza de lo que en veces se predica de la ley, es de efecto general inmediato, o que tiene efectos retrospectivos, es decir que se aplica a situaciones jurídicas en curso en el momento de ser proferido; ello no implica su retroactividad, justamente porque las situaciones jurídicas en curso no tienen la virtualidad de consolidar derechos adquiridos. Pero igualmente podría afirmarse, como lo hace en el presente caso la honorable Corte Suprema de Justicia, que la sentencia de inexequibilidad sólo "tendría cumplido efecto en frente de situaciones consumadas al momento de su notificación", es decir que no resulta aplicable a situaciones jurídicas en curso".

De esta forma, en sede tutela para el año de 1996, la Sala de Decisión aceptó explícitamente, dos posibilidades excluyentes, pues las nuevas leyes como las sentencias de inexequibilidad con efectos pro-futuro pueden en algunos casos afectar situaciones jurídicas en curso mientras que en otros no.

Sin embargo, posteriormente y en sede de constitucionalidad, la Corte ha mantenido una coherencia hermenéutica al sostener que lo único que ‘respeta" la sentencia de inconstitucionalidad con efectos hacia el futuro son las situaciones jurídicas consolidadas, lo cual implica que las situaciones jurídicas en curso deberán regularse por lo decidido en la sentencia de inexequibilidad específica o por lo que disponga la nueva ley. Así, por ejemplo, en la sentencia C-619 de 2001, la Corte indicó que los efectos de una nueva ley sobre las situaciones jurídicas en curso son inmediatos, cuestión que se aplica igualmente a las decisiones de inexequibilidad, así:

"(…) Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen porte ley antigua. Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

Dado que el proceso es una situación jurídica en Craso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme."

Ahora bien, acogiendo para el caso objeto de consulta la postura jurídica adoptada por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de entonces Ministerio de la Protección Social, tenemos que aquellos recursos que a 21 de abril de 2010 fueron girados por el patrimonio autónomo a los prestadores de servicios de salud o EPSS, en el marco de lo previsto en el artículo 3 del Decreto 073 de 2010, se consideran como situaciones jurídicas consolidadas, por haber sido efectuados durante la vigencia de la norma que los reglamentó, dispuso u ordenó. No obstante lo anterior, si algunos recursos quedaron al interior del patrimonio autónomo sin ser girados a sus destinatarios , su giro actual no seria procedente, toda vez que a la fecha la norma que lo previó no es aplicable, ya que la misma ha sido extraída del ordenamiento legal como consecuencia del fallo de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, encontrándonos por ende frente a una situación jurídica no consolidada.

En este orden de ideas y si bien en principio a la luz de lo previsto en la Ley 715 de 2001, podría concluirse que son los entes territoriales los titulares de los recursos objeto de consulta, al no existir una normativa que defina la destinación de los mismos, los cuales quedaron sin ser girados a los beneficiarios dentro del patrimonio autónomo, que como se dijo fue creado en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 073 de 2010, consideramos dable concluir que los recursos con sus rendimientos deben ser restituidos a su lugar de origen, es decir, a cada entidad que en virtud de los dispuesto en los Decretos Legislativos 4976 de 2009 y 073 de 2010, los giró al patrimonio autónomo en comento.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)

Artículo 3°. Administración de los recursos. Los recursos de que trata el presente Decreto, serán administrados a través de un patrimonio autónomo que el Ministerio de la Protección Social constituirá con la modalidad de contratación directa, con una sociedad fiduciaria pública. El objeto de dicho patrimonio autónomo será el recaudo de los recursos excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales, que las administradoras o aseguradoras a las que se refiere el artículo 1° del presente Decreto giren al mismo; la administración de tales recursos; la recolección, organización y consolidación de información; la obtención y verificación de los diferentes datos, soportes y elementos asociados a los giros de recursos; el giro de los valores que señale el Ministerio de la Protección Social a los prestadores de los servicios de salud, o entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, que indiquen las entidades territoriales y la presentación de los reportes e informes requeridos.

En el patrimonio autónomo habrá una cuenta global transitoria y una por cada uno de los departamentos y distritos, desde las cuales se procederá al pago de las obligaciones previstas en el articulo 1° del presente Decreto y por lo tanto los valores registrados en dichas cuentas pertenecen a cada una de las correspondientes entidades territoriales, sin que en ningún caso la Nación sea responsable por esas obligaciones.

La transferencia de recursos que deberán efectuar los municipios, departamentos y distritos, según lo previsto en el inciso 4° del articulo 10 del Decreto 4976 de 2009, se realizará directamente por dichas entidades territoriales al patrimonio autónomo de que trata el presente Decreto

La comisión de administración de los recursos por parte del patrimonio autónomo se pagará con cargo a estos y a sus rendimientos financieros.

Articulo 7°. Criterios de utilización de los recursos. Los saldos excedentes de aportes patronales financiados con recursos del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones determinados de conformidad con el articulo 1° del presente Decreto, así como aquellos derivados de saldos de liquidación o excedentes de que trata el Capitulo I del Decreto 4976 de 2009, se utilizarán para el pago de obligaciones originadas en la prestación de servicios a la población pobre no asegurada, y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, priorizando las IPS públicas o privadas acreditadas, teniendo en cuenta el siguiente orden de prelación:

a) A las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado – EPS-S, que hayan cubierto servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado de Salud, que demuestren el cumplimiento de los procedimientos definidos para el efecto. Estas entidades podrán acudir a mecanismos de pago tales como la subrogación o cesión de créditos;

b) A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, públicas o privadas que hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial que operan por fuera de la jurisdicción de la entidad territorial;

c) A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, públicas o privadas que hacen parte o no de la red de prestación de servicios definida por la entidad territorial que operan dentro de la jurisdicción de la entidad territorial;

d) A los operadores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas que sean objeto de procesos de intervención o liquidación.