Concepto 11566 de 16-01-2008

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  • Publicado: 16 enero, 2008

Ministerio de la Protección Social

Concepto 11566
16-01-2008

SEÑORA
GLORIA BEATRIZ GIL ÁNGEL
gloriabgil@une.net.co

REFERENCIA:       MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO

Respetada señora:
Damos respuesta a su solicitud de concepto sobre la aceptación de la renuncia de una mujer en estado de embarazo, en los siguientes términos:
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 31 de 1960, consagró que la renuncia debe ser espontánea, así:

“Para que la renuncia de un trabajador pueda tenerse como auténtica decisión unilateral de terminar el contrato, debe obedecer a un espontáneo acto de su voluntad. La exigencia de que la presente, por el patrono, así esté revestida de aparente cortesía, implica coacción, dada la desigual condición económica de las partes, y por esta circunstancia el verdadero causante de la terminación del contrato, en un caso como éste, es el patrono que haya promovido la renuncia, y sobre él recae entonces la responsabilidad de los perjuicios que el retiro ocasione al trabajador”.

Según la jurisprudencia citada, la renuncia debe ser una decisión libre y voluntaria del trabajador, por lo que en criterio de esta oficina, en caso de existir presión por el empleador, podría constituirse en un despido indirecto por vicio en el consentimiento en el acto de la renuncia y la empleadora tendría que responder por los perjuicios que le ocasione a la trabajadora, derechos que por competencia, deben ser declarados y reconocidos por un juez laboral.

Además de lo anterior y teniendo en cuenta que el trabajadora se encuentra en estado de embarazo es necesario precisar que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

Prohibición de despedir 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente (…)”.

Igualmente, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece sobre el descanso remunerado después del parto, lo siguiente:

“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público”.

Del mismo modo, debe existir autorización del inspector de Trabajo para despedir a una mujer en estado de embarazo, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:

Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este artículo solo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano”.

Entonces, de conformidad con las normas enunciadas, es necesario que el empleador solicite al inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-710 de 1996, establece “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el empleador”.

En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad, al período comprendido entre el embarazo y tres (3) meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un inspector de Trabajo.

Así las cosas, si la trabajadora renuncia en forma libre y sin ninguna presión, el empleador solo tendría obligaciones de índole salarial, prestacional y de seguridad social hasta el día que se termine la relación laboral.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo (E),
Ligia Rodríguez Rodríguez

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