Concepto 1169 de 10-01-2008


10 enero, 2008
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

MEMORANDO 2008IE654

CONCEPTO No. 1169
10-01-2008

 

PARA:            Funcionarios  
                      Dirección Distrital de Impuestos
DE:                HEYBY POVEDA FERRO, Subdirectora Jurídico Tributaria
TEMA:            Sanción por no declarar los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y de loterías foráneas.
SUBTEMA:    Base a tener en cuenta en la determinación  de la sanción por no declarar
FECHA:         10 de enero de 2008

De conformidad con los literales b y c del artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

Por ello, hay que indicar en primera instancia, que los conceptos emitidos, a solicitud de parte o de oficio, por este Despacho no responden a la solución de casos particulares y concretos, pues estos son discutidos en los procesos de determinación y discusión que se adelantan a los contribuyentes en donde se determina de manera particular la situación fiscal real del sujeto pasivo; por consiguiente, bajo éstos parámetros se hace necesario sentar una posición doctrinal frente al tema de la base sancionatoria a tener en cuenta en la aplicación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y loterías foráneas, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993.

CONSULTA

El punto preciso de la temática que interesa para estos efectos, es la diferencia que se presenta entre la base que tiene en cuenta la Administración Tributaria Distrital para determinar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y la base gravable utilizada en la liquidación del impuesto correspondiente a este mismo tributo. En efecto, en la actualidad la determinación de la sanción por no declarar se practica sobre los ingresos brutos obtenidos en Bogotá en el período al cual corresponda la declaración no presentada o sobre los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, en cambio, la liquidación oficial y privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se efectúa sobre los ingresos netos gravables del contribuyente, base ésta que se obtiene previa depuración de los ingresos ordinarios y extraordinarios del período (BA), esto es, con la resta de los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital (BC), de las devoluciones, rebajas y descuentos (BB) y de las deducciones, exenciones y actividades no sujetas (BD), proceder éste que encuentra su fundamentación jurídica en la normativa que se transcribe:

Decreto Distrital 352 del 15-08-02

“ART. 42.- Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo…”

Decreto Distrital 807 del 17-12-93

“ART. 60. – Sanción por no declarar. Las sanciones por no declarar cuando sean impuestas por la administración, serán las siguientes:
(…)

3
. En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, al impuesto de espectáculos públicos o al impuesto de loterías foráneas, será equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos obtenidos en Bogotá D. C. en el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al cero punto uno por ciento (0.1%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que fuere superior; por cada mes o fracción de mes calendario de retardo desde el vencimiento del plazo para declarar hasta la fecha del acto administrativo que impone la sanción.

En el caso de no tener impuesto a cargo, la sanción por no declarar será equivalente a uno punto cinco (1,5) salarios mínimos diarios vigentes al momento de proferir el acto administrativo por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar. (…)”
   
Hechas estas precisiones, lo primero que debemos hacer es ponernos de acuerdo en la conceptualización de ingresos brutos. Así las cosas, tenemos que dentro de los ingresos y como una clasificación que emerge para efectos tributarios encontramos los denominados “ingresos brutos”, entendiéndose como tales, “La suma de todos los ingresos obtenidos en un período gravable”.

Asimismo, el Diccionario Técnico Contable los define como: “…Incrementos patrimoniales obtenidos antes de deducir cualquier concepto de gastos”.

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RESPUESTA

Como quiera que la realidad fáctica expuesta frente a uno y otro tema, es decir, en la determinación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y posteriormente del correspondiente impuesto es diversa no obstante haber una relación de conexidad, con lo cual se desconoce la regla de la congruencia, los principios de justicia y proporcionalidad, situación que es preciso unificar con una interpretación razonable de la ley y el respeto a los principios y valores constitucionales máxime cuando el sistema tributario se funda expresamente en los principios de equidad, eficiencia  y  progresividad (C.N art. 363) condicionantes de la determinación, exigibilidad y pago de la obligación fiscal.

En relación con el tópico en estudio concluye la H. Corte Constitucional “ En fin, el sistema tributario en el Estado social de derecho es el efecto agregado de la solidaridad de las personas, valor constitucional fundante (CP art.1), que impone a las autoridades la misión de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (CP art.2), la efectividad del deber social de toda persona de “ contribuir al financiamiento de los gastos del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”, …”

No obstante que la importancia de los valores superiores, entre ellos el de la seguridad jurídica, está dada por su función fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico por cuanto de ello dependen la existencia del mismo; la realización de la ponderación entre los valores de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, debe ceñirse al concepto aristotélico de justicia distributiva entendida como tratamiento igual para los iguales y diferente para los desiguales, con lo cual se logra no sólo la sujeción del operador jurídico tributario a normas jurídicas preestablecidas si no, además, a los valores superiores existentes en la sociedad e inspiradores de este orden positivo.

Asimismo, señalar que entre las modificaciones a las normas vigentes adoptadas por el Decreto Ley 1421 de 1993, en el artículo 162, dispuso la remisión a las normas del Estatuto Tributario Nacional acerca de «procedimiento, sanciones, declaración… y en general la administración de los tributos … «, ordenándose su aplicación en el Distrito, «conforme a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos de éste.

Por lo anterior se torna imperativo dar un tratamiento igualitario tanto a la determinación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros como a la liquidación del tributo en estudio, considerando para ello como base sancionatoria los ingresos brutos obtenidos en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, por actividades gravadas, sean estas industriales, comerciales o de servicios, con lo cual se decanta no solo el contenido del numeral 3 del artículo 60 del D. D 807 de 1993 sino también la norma general que sirve de directriz en la imposición de las sanciones tributarias contenida en el artículo 56-1 de este mismo Decreto Procedimental, cuando ordena:

ART. 56-1. – Ingresos como base de liquidación de sanciones. Con excepción de las sanciones que se refieren al impuesto predial unificado y al impuesto sobre vehículos automotores, las sanciones que se impongan por concepto de los impuestos distritales deberán liquidarse con base en los ingresos obtenidos en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá Fuentes y concordancias: Artículo 4º del Acuerdo 27 de 2001, artículo 30 del Decreto 362 de 2002.
 
De otra parte, acotar que la relación jurídica tributaria es compleja, pues junto con la obligación sustancial, cuyo objeto es el pago del tributo, existe una serie de  deberes formales y materiales para con el Estado, cuya omisión o defectuoso cumplimiento aparejan la imposición de diversas sanciones, siendo en consecuencia la sanción la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe, debiendo ser objeto, en su base de determinación, del mismo tratamiento jurídico que los tributos, es decir, que la base de la sanción tenga relación con el impuesto correspondiente.

En relación con el principio de proporcionalidad y la regla de congruencia entre la base de la sanción y la base del impuesto, el H. Consejo de Estado, en sentencia proferida dentro del expediente 13961 del 18 de mayo de 2006, puntualizó:

“… De acuerdo a lo anterior esta remisión al Estatuto Tributario Nacional no siempre puede ser de manera directa y sin tener en cuenta la naturaleza y estructura de cada impuesto Distrital, sino que debían adaptarse las normas sobre tales temas, adecuándolas y armonizándolas al esquema local de Bogotá
Para comprobar que ello fue así, resulta necesario en primer lugar estudiar cada uno de los numerales acusados del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, pues recuérdese que mediante tal Decreto, expedido por el Alcalde Mayor de Bogota «se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos Distritales con el Estatuto Tributario Nacional y se dictan otras disposiciones”

La sanción por no declarar en el Estatuto Tributario Nacional se encuentra consagrada así:

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“ART. 643.-Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:

1.-En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior. (..)»

Como puede concluirse de la norma transcrita, es claro que las base de la sanción por no declarar en impuestos nacionales, se relaciona con elementos de la base gravable del respectivo tributo, es así como en el impuesto de renta se tiene en cuenta los ingresos o consignaciones bancarias que permiten deducir los ingresos, así mismo ocurre con el impuesto sobre las ventas; pero con un porcentaje de sanción que resulta proporcional al elemento de la base gravable. En el caso de la retención en la fuente se tiene como base de la sanción los cheques girados y los costos y gastos que permiten suponer los pagos realizados durante el periodo.

Así sin sacrificar el principio de eficiencia, la norma nacional establece una sanción razonable y concordante con el impuesto correspondiente, por tanto al armonizar la sanción por no declarar en los impuestos distritales, deben seguirse los anteriores criterios, es decir, que la base de la sanción tenga relación con el impuesto correspondiente, que permita al Distrito sancionar de manera eficiente el incumplimiento de las obligaciones tributarias, las cuales deben ser razonables y proporcionales con el deber incumplido y acorde con el impuesto correspondiente”.  (subrayado fuera de texto).

Nótese que ya con anterioridad, en sentencia del 10 de noviembre de 2000, emitida dentro del expediente 10870, mediante la cual se declaró la nulidad de la expresión regulatoria de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros: “al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que sea superior.”, contenida en el numeral 2 del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, la precitada Corporación Judicial determinó:

“… Respecto a la violación de los artículos 95-9 y 363 de la Carta, que  imponen la obligación a los asociados de contribuir con las cargas públicas, dentro de los conceptos de justicia y equidad, cabe señalar, que efectivamente el principio constitucional de equidad se concreta en la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones por infracciones tributarias, cuya observancia no solamente rige en lo atinente a la obligación principal  o sustancial, sino en la consagración de las respectivas sanciones, las que deben ser razonables y proporcionadas al hecho que se reprime.

La proporcionalidad equivale a que la acción represiva guarde equivalencia con la conducta infractora, en otras palabras, que reflejen proporcionalidad los parámetros de graduación y los de  corrección. La norma contenida en el artículo 60, como lo acusa el actor, eligió una alternativa de sanción, que ya no se tasa en relación con el impuesto, sino  por el valor de los ingresos, la que en el contexto de  la relación entre la omisión  y el monto de la sanción resulta claramente desproporcionada frente al posible  impuesto.  Proporción que  no se logra cuando aquél se expresa en miles porcentuales y la sanción en cientos…” (cursivas nuestras).

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Puestas en ese estadio las cosas y siguiendo la línea jurisprudencial citada se concluye que para la determinación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se debe tener como base sancionatoria los ingresos brutos obtenidos en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, por actividades gravadas, sean estas industriales, comerciales o de servicios.

Ahora bien, como el numeral 3 del artículo 60 del D. D 807 de 1993 involucra a los impuestos de azar y espectáculos públicos y loterías foráneas, dándole el mismo tratamiento a la determinación de la sanción por no declarar estos tributos se precisa aclarar que la posición doctrinal asumida en el presente concepto se hace extensiva a dichos impuestos de tal manera que la liquidación de la sanción por no declarar los aludidos impuestos debe efectuarse, igualmente, sobre los ingresos brutos obtenidos en la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, por actividades gravadas.    

Cabe anotar que mediante Concepto Jurídico No. 1148 del 16 de enero de 2007, esta Subdirección tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de la base a tener en cuenta en la liquidación de la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos por la realización de rifas promocionales, expresando:

“… Finalmente, en razón al carácter territorial del impuesto de azar y espectáculos, la base gravable de la sanción por no declarar en las rifas promociónales que se realizan a nivel nacional, sólo puede gravar los ingresos realizados en el Distrito Capital; los ingresos realizados en otras jurisdicciones no pueden ser considerados en la liquidación del impuesto ni en la base de la sanción por no declarar. La sanción deberá entonces ser liquidada sobre los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el mencionado impuesto en el Distrito Capital”. (negritas ajenas al texto).

De la lectura de apartes de la Sentencia 13961 del 18 de mayo de 2006, emanada del Consejo de Estado, dentro del Exp. 13961, se deduce que la conclusión a que se arribó en  el Concepto 1148/07, es concordante con la interpretación asumida en esta providencia judicial, en los siguientes términos:

“…5. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto sobre espectáculos públicos, al impuesto de juegos, o al impuesto de rifas, sorteos, concursos, bingos y similares, al ‘diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada. o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada. la que fuere superior

            (…)

Debe dejarse establecido que cuando la norma consagra como base de la sanción los ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o de los ingresos brutos que figuren en la última declaración no presentada, los mismos no pueden ser otros que aquellos percibidos por la actividad gravada con el impuesto correspondiente, es decir, los percibidos por el correspondiente espectáculo, juego, rifa, juego, sorteo, etc…”  (cursivas nuestras).

Con el presente pronunciamiento se establece una unificación en el procedimiento de determinación de la sanción por no declarar los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros y de loterías foráneas, para efectos de evitar discordancia y aplicaciones distintas de la ley, lo cual lleva inmerso la búsqueda de la justicia tributaria al tenor de la cual “… Los funcionarios de la Dirección Distrital de Impuestos deberán tener en cuenta, en el ejercicio de sus funciones, que son servidores públicos, que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas del Distrito” (art. 2 D. D 807 de 1993 en conc. num. 9 art. 95 C.N).

De ustedes, cordialmente,

HEYBY POVEDA FERRO
Subdirectora Jurídico Tributaria

Proyectó:  Manuel Salvador Ayala Adíes

Diccionario Técnico Contable. Briceño de Valencia, Marta Teresa y  Hoyos de Ordóñez, Olga Esperanza – Editorial Legis- 1998, pag 273.

  Corte Constitucional. Sentencia C-364 02-09-93. Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Exp. No. D-198. Actor: Bernardo Carreño Varela.

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Última actualización:
  • 10 enero, 2008
    (hace 14 años)
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