Concepto 118605 de 14-08-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 118605
14-08-2012

Asunto: Radicado 102195. Cambio de contrato laboral.

Respetada señora Luz Marina:

Por traslado de la Dirección Territorial de Boyacá, hemos recibido su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si es legal el cambio de contratación laboral de término indefinido a fijo inferior a un año, en los siguientes términos:

La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que las condiciones laborales sean modificadas de forma unilateral por el empleador durante le ejecución del contrato de trabajo, sin que ello implique la extinción del vínculo laboral y la consecuente liquidación del contrato.

En este sentido, la Corte Constitucional se pronunció sobre el "lus Variandi" como la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo del trabajador en cuanto al modo, lugar, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe ser ejercida con un criterio razonable y, por tanto, sin arbitrariedad.

Así lo señaló la Corte en la sentencia T – 483 de 1993 con la ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo:

“……..el llamado ius variandi – entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Corte Constitucional. Sentencia T-407 de junio 5 de 1992).

"El ius variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C. N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo.

Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe  tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la  administración de justicia distributiva a cargo del patrono" (Subrayado fuera del texto).

Por consiguiente, el empleador en uso del ius variandi podría modificar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores y por razones de conveniencias que surgen de las necesidades de la empresa y no por motivos personales o subjetivos de éste, pues debe observar las condiciones mínimas del debido respeto y la dignidad de los trabajadores.

Sin embargo, es de anotar que el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la modalidad contractual, el salario, la jornada de trabajo y la prestación del servicio, pues en todo caso es preciso destacar que los derechos laborales tienen el carácter de irrenunciables, por lo tanto, las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral.

En este orden de ideas, frente a su interrogante, es preciso tener en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, vale decir, sus efectos se producen en el tiempo, de manera tal que cobra respecto de éste, especial importancia la posibilidad de introducir modificaciones en su contenido, sin embargo, el "Ius varíandi” no sólo está limitado por los parámetros de la ley sino también por el status jurídico del trabajador, razón por la cual, es fundamental tener presente que el empleador puede variar las condiciones laborales, como la modalidad del contrato a término fijo por otro contrato a término indefinido, o por la duración de la obra o labor contratada, mediante un "otrosí" o documento anexo al contrato inicialmente pactado, pero nunca sin el acuerdo o aceptación por parte del trabajador.

De otra parte, el Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo IV contempla las diferentes modalidades contractuales que puede presentar el Contrato de Trabajo, dentro de los cuales hacen parte los contratos según su duración.

En este sentido, el Artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo dispone, que "el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional; accidental o transitorio" (subrayado fuera de texto).

Para la celebración del contrato, es preciso señalar que el contrato de trabajo a término fijo debe siempre constar por escrito según lo prevé el artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo, mientras que el contrato de trabajo a término indefinido puede ser verbal o escrito.

El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, establece textualmente que:

"ARTICULO 46. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término filo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. PAR. – En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea." (subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta que los contratos de trabajo a término fijo son renovables indefinidamente según expresa autorización del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, es oportuno indicar que no por ello, el contrato a término fijo se convierte en un contrato a término indefinido.

Al respecto, es pertinente enunciar que sobre las prórrogas del contrato a término fijo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de julio 7 de 1998 con la ponencia del Magistrado Germán Valdés Sánchez lo siguiente:

"Si lo que pretende el censor es sostener que un contrato a término fijo no puede superar con sus prórrogas un tiempo total de tres años, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope sólo hace referencia al pacto inicial ya que la norma en cuestión (artículo 46 del CST) contempla expresamente la figura de la renovación y su repetición en forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a término fijo no pierde su condición de tal por el hecho de ser prorrogado sucesivamente más allá de tres años" (subrayado fuera de texto)

En este sentido, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia C – 016 de 1998 con la ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz que:

"La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permita la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación".

Bajo este entendido, es claro que las prórrogas sucesivas del contrato a término fijo no desvirtúan tal condición, así como tampoco lo convierten en un contrato de trabajo a término indefinido, por ende si el empleador desea terminar la relación laboral tiene la obligación de dar preaviso al trabajador por lo menos 30 días antes de que se termine el contrato, manifestando el deseo de no renovar dicho contrato por un periodo más.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO
Jefe Oficina Asesora Jurídica