Concepto 123 de 13-03-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 123
13-03-2013

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Respetada Señora Fernández.

Mediante comunicación con Radicado SSPD 20135290059142 de fecha 13 de febrero de 2013, el Señor Subdirector de Gestión de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, remite por competencia, su solicitud, originalmente presentada ante la Superintendencia de Sociedades con radicado 2012-01-316547 de fecha 13 de noviembre de 2012, por lo que esta entidad procederá a atender su consulta, presentada en los siguientes términos:

“El municipio de Popayán y la Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán celebraron Convenios Interadministrativos por cerca de $2.300 millones para ejecutar obras de Infraestructura y Saneamiento Básico e Instalación de Tubería de Acueducto Interveredal.

El municipio de Popayán en su calidad de socio mayoritario mediante escrito manifiesta que teniendo en cuenta que las obras construidas por la Empresa, con dichos recursos pasan a ser de esta última y acrece el valor de su patrimonio, solicita se estudie y adelanten los procesos legales tendientes a que esos valores sean capitalizados y queden representados en acciones a nombre del municipio de Popayán.”

Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual no es posible indicarle las acciones que deben adelantarse para que los valores de las obras construidas por una Empresa en virtud de un convenio interadministrativo, sean capitalizados y queden representados en acciones a nombre de un municipio determinado.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

No obstante lo anterior, en orden a atender su consulta en el marco de competencias antes referidas, resulta pertinente recordar que a la luz de la Ley 142 de 1994 el régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo que la Constitución o la misma ley lo señalen de otra manera, es de orden privado, de acuerdo con las reglas establecidas especialmente para ellas en la referida Ley 142 de 1994, como lo ha reconocido la honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-736 de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra:

“El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial.”

Ahora bien, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994(5) señala las reglas del régimen jurídico especial para las empresas de servicios públicos, respecto de las cuales consideramos pertinente resaltar las siguientes:

“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)

19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.

(…)

19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores. (…).”

En ese orden de ideas, la Ley 142 de 1994, contempla a las empresas de servicios públicos de cualquier naturaleza, bajo un mismo régimen, con reglas especiales acordes a su composición accionaria y constitución, y sin desconocer las atribuciones propias que se derivan de su calidad de sociedades por acciones.

Ahora bien, como cualquier empresa por acciones, ante la necesidad de liquidez, las empresas de servicios públicos pueden recurrir a tres diferentes estrategias: (i) el endeudamiento, (ii) la capitalización mediante emisión de acciones y; (iii) la capitalización mediante el incremento del capital autorizado y su correspondiente suscripción y pago.

En esta última, son los socios de la empresa quienes asumen la capitalización de la empresa a partir de su propia participación accionaria.

Ahora bien, en el caso del municipio que es socio de una empresa de servicios públicos, es propio señalar que para poder decidir acometer la capitalización de la empresa en la que participa mediante el aumento del capital autorizado, suscrito y pagado, con sus propios recursos, deberá contar la autorización correspondiente y surtir el procedimiento legal que resulta procedente, tal como cuando conformó la sociedad en virtud de las especiales características del manejo presupuestal de sus recursos.

Sin embargo, en la consulta se hace referencia a que el municipio y la prestadora han suscrito convenios interadministrativos para la construcción de infraestructura veredal, pero que además por virtud de dichos convenios, esa infraestructura sería de propiedad de la empresa en mención.

Lo anterior suscita dos inquietudes particulares, la primera es que si convenio interadministrativo es el mecanismo idóneo para la transferencia de propiedad y/o aporte de recursos públicos a una empresa de servicios públicos, que como refiere la ley, puede adelantarse en aplicación del numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994(5), esto es, como aporte bajo condición en el cual la propiedad se conserva en cabeza del municipio y su valor no se refleja en las tarifas, o mediante la capitalización de aportes a una empresa de servicios públicos en la cual el municipio tenga participación, haciendo que el valor del aporte se vea reflejado en las facturas a los usuarios, circunstancias que deberán analizarse en el caso particular para poder referirnos a la capitalización en estricto sentido.

Por tanto, es necesario determinar en el caso particular, en cabeza de quien reposa la titularidad de la infraestructura. Si corresponde al municipio este podría adelantar los trámites necesarios para que dicha infraestructura sea transferida a la empresa como aporte bajo la figura de capitalización, surtiendo los procedimientos para incremento de capital que establece el Código de Comercio, siempre y cuando se den las condiciones referidas anteriormente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó:  Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisó:   María del Carmen Santana, Coordinadora Grupo de Conceptos

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20135290059142

Tema: RÉGIMEN JURÍDICO ESP. Capitalización.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. “87.9. <Numeral modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

5. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.