Concepto 124541 de 15-06-2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 124541
15-06-2012

Asunto: Requisitos exigibles para el otorgamiento de una licencia de paternidad.

Respetada señora Victoria.

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre los requisitos exigibles para el otorgamiento de una licencia de paternidad. Al respecto y previas las siguientes consideraciones de orden legal, me permito señalar lo Siguiente:

El Inciso 3 del parágrafo 1 de la Ley 1468 de 2011 " Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones" señala que la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

En este caso, vale la pena precisar que lo relacionado con el tema de la licencia de paternidad en el parágrafo 1 de la Ley 1468 de 2011, es una transcripción hecha del contenido de la Ley 755 de 2002, en donde ha acogido los diferentes fallos emitidos por la Corte Constitucional, por tal razón si se comparan las redacciones de una y otra norma, lo único que difiere en el inciso 3 del parágrafo en comento es la cita de las 100 semanas que contemplaba el inciso 5 del articulo 1 de la Ley 755, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 663 de 2009, en donde en algunos apartes se expresó:

“(…)

Ahora bien; teniendo en cuenta que, en todo caso, corno se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad ", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad. la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.

Esta fórmula sigue el criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es la situación táctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto. a dicho criterio acude ahora la Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.

En todo caso, como ha sido entendido por esta Corporación, la duración del período de gestación, para efectos de verifica: la cotización, dependerá del caso concreto. Es decir, tal y como se explicó en la Sentencia T -1223 de 2008[57] en relación con la licencia de maternidad, "la obligación de cotizar durante todo el período de gestación depende de la duración del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestación para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure dicho período. " Esta misma consideración la extiende ahora la Corte al caso del periodo de gestación, para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de cotización mínima; necesario para adquirir el derecho a la licencia de paternidad.”

En este orden de ideas y de acuerdo a lo fallado por la Corte Constitucional en la sentencia arriba transcrita, se tiene que el tiempo que debe acreditar en materia de cotización el padre para acceder a la licencia de paternidad, es el mismo que tuvo la madre del menor en su gestación y por ello, ese es el tiempo que debe exigir la respectiva EPS.

Ahora bien; es preciso señalar que desconocemos por que la EPS indicada en su comunicación exige una cotización de 39 semanas continuas ante el mismo empleador, no obstante si Usted considera equivocado el actuar de la Entidad Promotora de Salud en el reconocimiento de la licencia de paternidad, la controversia surgida puede ser dirimida por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de las facultades jurisdiccionales que le concedió el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)

1. Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así.

“e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Socia! en Salud;
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".

Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:

"La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, pera lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".