Concepto 124552 de15-06-2012

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  • Publicado: 15 junio, 2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 124552
15-06-2012

Si una persona no ha cotizado en salud la EPS puede negar el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general.

Respetados señores:

Es claro que en el Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad por parte de las EPS a los afiliados cotizantes es reglado, por lo tanto, si una persona no ha cotizado en salud en la forma en que lo prevén las normas, la EPS puede negar el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la enfermedad general o incapacidad, siempre y cuando se verifique por parte de la entidad promotora que ésta no se ha allanado a la mora del cotizante.

Hemos recibido su comunicación en la que solicita “certificar por escrito en qué consiste el concepto 29069″ del 30 de diciembre de 2012.

Aunque no resulta clara su consulta, a continuación trascribimos el citado concepto emitido por esta Dirección, en respuesta a la solicitud elevada por un ciudadano para que se le suministrara el marco legal que respalda a los trabajadores a los que les han negado el pago de incapacidades debido a que el empleador se encuentra en mora. Señala el cuerpo del documento citado:

“Al respecto debe tenerse en cuenta que en materia de incapacidades el Artículo 43 de la Ley 789 de 2002, estableció que estando vigente la relación laboral no se podría desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales.

El segundo inciso de la disposición en comento indica, que la empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.

Con respecto a lo previsto en el Artículo 43 de la Ley 789 de 2002, debe señalarse que frente al hecho de que el empleador descuente los aportes en salud y no los gire a las EPS, la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 800 de 2003, declaró la inexequibilidad del término “hasta por un período máximo de seis (6) meses de verificada la mora”, contenido en la citada disposición, indicando en uno de sus apartes lo siguiente:

“Por último, la Corte señala que merece consideración especial la parte final del artículo cuando señala que los servicios se seguirán prestando, cuando se cumplan las condiciones fácticas establecidas por la propia norma, “… hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora.”

Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis fácticas distintas.

(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada, a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le descuente los aportes en salud.

(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se realizan los descuentos de los aportes a la saluda En principio, como se indicó, la Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También puede darse con ocasión de las afiliaciones múltiples, como cuando por problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste. A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.

(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud, pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS. La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.

8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta sentencia.

No obstante, la carga tampoco puede recaer sobre las EPS porque estas no han recibido los recursos para ello dentro del régimen contributivo, dado que no se han efectuado los giros para que procedan las compensaciones y, además, el empleador moroso no puede beneficiarse de su incumplimiento. En este caso, como se anotó anteriormente,1 el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de la Protección Social, y la Superintendencia Nacional en Salud son quienes tienen el deber de evitar que los recursos para la salud se pierdan, o lleguen tardíamente, y se afecte la viabilidad financiera del Sistema. De hecho, como se indicó previamente, el empleador incumplido no sólo tendrá que cancelar las sumas de dinero que deba, también es responsable por los perjuicios económicos que cause con su incumplimiento, por las multas que se le impongan y, eventualmente, puede llegar incluso a tener que responder penalmente por sus actos”

En este orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C- 800 de 2003 de la Corte Constitucional, es claro que cuando un empleador del sector público o privado incurre en mora en el pago de sus aportes, éste deberá asumir los gastos que su mora ocasione, lo cual implica que debe ocuparse de aquellos gastos que son efectuados por el trabajador para cubrir su propio servicio de salud o el de sus beneficiarios debido a la mora en que incurrió el empleador.

1 En el aparte (3.4.2.) de las consideraciones se hace referencia a las siguientes hipótesis: (i) La persona continúa

De igual forma, debe indicarse que tal y como para el efecto lo señaló la Corte Constitucional en la precitada sentencia, ninguna EPS está facultada para negar el servicio de salud al afiliado cuando éste se encuentre en mora en el pago de los aportes en salud, y esa mora sea atribuible al empleador porque ha efectuado el respectivo descuento al trabajador y no ha girado el aporte a la EPS. En este caso, la EPS debe prestar el servicio de salud y debe proceder a recobrarle su costo al empleador moroso sea este público o privado.

Hechas las anteriores precisiones y frente al tema del allanamiento a la mora, debe indicarse lo que al respecto la Corte Constitucional ha señalado en diferentes pronunciamientos así:

Sentencia T — 458 de 1999:

…También es aplicable el principio de la continuidad en la prestación del servicio de salud, cuando ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En el presente caso, el ISS le recibió a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo año. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999, la actora estaba al día en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes y que para su desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas consideraciones se remite en este caso…”

Sentencia T – 059 de 1997:

… Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido…”

Sentencia T — 1324 de 2005:

… Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos:

a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido- tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud – el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99 T-362199, T-496199, T-497/02 y T-664/02).

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T­-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T 1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996102).

e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999 de 2003).

f. De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de gestación.3[4]”

De igual forma, la Sentencia T — 760 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

“(vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones…

De otra parte, la Circular Externa 051 de 2008 en uno de sus apartes señaló:

“En cumplimiento de las obligaciones que como aseguradoras le han sido asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, los representantes legales de estas entidades deberán:

(…)

 

8. Verificar la existencia o no del allanamiento a la mora previamente a la negación del pago de las prestaciones económicas (incapacidades laborales) a que haya lugar para el afiliado cotizante, teniendo en cuenta que estas se convierten en la garantía de los derechos fundamentales del mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias…”

Por lo tanto, es claro que en el Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad por parte de las EPS a los afiliados cotizantes es reglado; no obstante, cuando tales entidades, en aplicación de las normas citadas, vayan a negar el reconocimiento y pago de la prestaciones derivada de incapacidad por enfermedad general, previamente deben tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias señaladas en párrafo anteriores, es decir, verificar si existe por parte de la EPS un allanamiento a la mora, que no es otra cosa que, la aceptación tacita por parte del acreedor que el deudor le pague por fuera de la fecha estipulada, lo que le impide, en este caso a la EPS, alegar en el futuro el incumplimiento por el periodo aceptado.

Lo anterior implicaría entonces, que si una persona no ha cotizado en salud en la forma en que lo prevén las normas, la EPS puede negar el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la enfermedad general o incapacidad, siempre y cuando se verifique por parte de la entidad promotora que ésta no se ha allanado a la mora del cotizante.

Ahora bien, si el afiliado en mora no ha pagado el aporte en salud adeudado y la EPS ha sido pasiva en el cobro del aporte, la entidad promotora no podrá negar el reconocimiento de la prestación económica derivada de la enfermedad general o la maternidad, toda vez que la misma se entiende que se ha allanado a la mora. No obstante, si la EPS frente a la mora en el pago del aporte ha ejecutado los mecanismos de cobro para obtener el pago de lo adeudado, la entidad promotora podrá válidamente no reconocer el pago de la incapacidad o licencia de maternidad.

Por lo anterior, la procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por incapacidad y maternidad en cada caso dependerá del cumplimiento por parte del afiliado y empleador o trabajador independiente de las condiciones establecidas en las normas legales vigentes; no obstante, en el evento de que objetivamente consideren que cumplen con las condiciones establecidas en las disposiciones antes indicada y persista la negativa de la EPS, podrá elevar la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que ésta adelante las acciones de vigilancia y control pertinentes”.

Esperamos así haber dado respuesta a su inquietud.

Cordialmente,

DENISSE GISELA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E )

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