Concepto 131252 de 12-05-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 131252
12-05-2011

Asunto: Radicado 109054. Despido colectivo.

Señora María Isabel:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con el despido colectivo. Sobre el particular, procedemos a atender sus interrogantes, a través de las siguientes consideraciones generales:

En relación con su primera pregunta, es preciso señalar que la legislación laboral ha dispuesto una protección especial a los trabajadores en caso de darse por terminado los vínculos de trabajo por motivo de cierre definitivo de la empresa, pues en este evento es necesaria la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para el despido colectivo de trabajadores, según lo señala el Artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Para considerar cuándo se está en presencia de un despido colectivo, el numeral 4) del Articulo 67 de la Ley 50 de 1990 señala que es despido colectivo cuándo el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50);               al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (70) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5°/0) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).

De lo anteriormente indicado, se desprende que el legislador estableció un criterio objetivo, para determinar si se configura o no el despido colectivo, teniendo como referencia el número total de trabajadores de la empresa, y el porcentaje de trabajadores despedidos en un periodo de 6 meses.

Ahora bien, frente al procedimiento a seguir en caso de despido colectivo, el numeral 1 del Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 claramente establece que el empleador está en la obligación de solicitar la previa autorización de despido colectivo a este Ministerio, así como de comunicar a sus trabajadores en forma simultánea y por escrito, de dicha solicitud.

Así lo dispone el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto establece:

"ARTICULO 67. El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así:

Protección en caso de Despidos Colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7 del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social) explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma (…)”.

De las normas precitadas, no sólo se desprende la obligación a cargo del empleador de solicitar previamente la autorización al Ministerio de la Protección Social para efectuar el despido colectivo, sino que además, se establece como consecuencia jurídica la ineficacia del despido y el derecho que le asiste a los trabajadores de recibir los salarios que dejaron de percibir, en razón del despido efectuado sin el cumplimiento de los procedimientos señalados en la Ley.

Así lo entendió el Consejo de Estado, en Sentencia del 1 de diciembre de 1980, al manifestar:

"Realizado el despido, sin que previamente se haya obtenido la aludida autorización, éste no tendrá ninguna eficacia jurídica, tal como lo prevé el ordinal 3° de la disposición en comento.

De conformidad con lo anterior, es de advertirse que si la propia ley ha dispuesto suprimir todos los efectos jurídicos del despido colectivo realizado sin la autorización del Ministerio de Trabajo, es obvio inferir que ella parte del supuesto que los contratos de trabajo no han terminado. Y ello es así porque al no producir ningún efecto el despido colectivo, vale decir, que es inexistente la determinación del patrono en este caso, mal puede pretenderse el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 8° del tantas veces citado Decreto 2351 de 1965, pues este pago presupone la existencia y eficacia jurídica de la terminación de los contratos de trabajo". (subrayado fuera de texto).

Sobre el derecho que le surge a los trabajadores despedidos colectivamente sin la autorización del Ministerio, de percibir los salarios, aún sin haber prestado los servicios, la misma Corporación, en la citada providencia, señaló:

"En tal virtud, cuando el inciso 2°, del artículo 40 impugnado establece que los trabajadores afectados por la decisión del empleador se encontrarán en la situación prevista en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, no está haciendo cosa distinta que reconocerles el derecho a percibir su salario, lo cual es apenas obvio, ya que no produciendo efecto el despido colectivo de los trabajadores y quedando en consecuencia vigentes sus contratos de trabajo, es natural que tengan derecho a recibir la remuneración correspondiente, máxime que las previsiones contenidas en el artículo 140 mencionado, solo son aplicables durante la vigencia del contrato de trabajo cuando en forma temporal, por disposición o culpa del patrono, el trabajador no haya podido realizar la prestación del servicio contratado". (subrayado fuera de texto)

Si bien quedó claro que el despido colectivo de trabajadores sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social genera la ineficacia del despido y el pago de los salarios a los trabajadores, debe indicarse además que los trabajadores afectados tienen derecho al reintegro, siempre que medie autorización judicial.

De acuerdo con el Artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá continuar con el pago de los salarios – aún en aquellos eventos en los que los trabajadores no estén prestando sus servicios por disposición del empleador -, mientras estén vigentes los contratos de trabajo, es decir, hasta tanto no se haya autorizado el despido colectivo de los trabajadores.

Además de los salarios y prestaciones sociales, el empleador está obligado a cancelar a sus trabajadores una indemnización, toda vez que las justas causas de despido están taxativamente consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de las cuales no se incluyó la del cierre definitivo de la empresa por presentarse pérdidas o dificultades dada la situación económica del país.

La referida indemnización encuentra su fundamento normativo en el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el cual señala:

"6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada". (subrayado fuera de texto)

Así que, en caso de despedir a los trabajadores sin justa causa, deberá el empleador asumir el pago de la indemnización de perjuicios, la cual se encuentra regulada en el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en las siguientes condiciones:

"ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parle responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales le galés:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción:

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 10 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción".

Finalmente, frente a su tercera pregunta, considera la Oficina lo siguiente:

El Artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo; sin embargo, debe observarse que la terminación de los contratos por esta razón, no implica la presencia de una justa causa de despido, pues éstas fueron taxativamente consagradas en el Artículo 62 del mencionado código, dentro de las cuales no fue incluida la inexistencia de la causa que le dio origen al contrato a término indefinido.

Lo anterior, debe concordarse con el Artículo 67 de la Ley 50 de 1990 antes transcrito, cuando señaló que si algún empleador considera que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en el Artículo 7 del Decreto-Ley 2351 de 1965 – referido a las justas causas de despido – deberá solicitar autorización previa a este Ministerio.               

En consecuencia, deberá concluirse frente al caso planteado en su Oficio, que si en virtud de la inexistencia de las causas que le dio origen a la celebración de los contratos de trabajo a término indefinido, el empleador observa la necesidad de despedir a los trabajadores, en los porcentajes señalados en la Ley, deberá cumplir con el procedimiento establecido por el legislador, consistente en la autorización previa por parte de este Ministerio y demás requisitos exigidos en la disposición citada.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo