Concepto 131790 de 12-05-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 131790
12-05-2011

Asunto: Radicado111433. Accidente de trabajo.

Señor Galán:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con la responsabilidad del empleador o de la ARP frente al accidente de tránsito sufrido, en los siguientes términos:

Frente a los conductores de transporte público, debe señalarse que el Artículo 15 de la Ley 15 de 1959 dispone con respecto a los contratos con los conductores, lo siguiente:

"El contrato de trabajo verbal o escrito de los chóferes asalariados del servicio público se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectos del pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente responsables". (subrayado fuera de texto)

El Artículo 34 de la Ley 336 de 1996 señala que las empresas de transporte público están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equipos cuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para el servicio, así como su afiliación al Sistema General de Seguridad Social, según lo prevean las disposiciones vigentes sobre la materia.

Así mismo, la Ley 336 de 1996, en su Artículo 36 establece:

"ARTÍCULO 36. Los conductores de los equipos destinados al servicio público de transporte serán contratados directamente por la empresa operadora de transporte, quien para todos los efectos será solidariamente responsable junto con el propietario de/equipo". (subrayado fuera de texto)

De esta manera, se tiene que por expresa disposición legal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existir un contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresa operadora de transporte actúa como empleador, y por ende, a su cargo estarán todas las obligaciones que la ley laboral le impone al empleador.

Lo anteriormente indicado significa que las empresas de transporte serán los verdaderos empleadores de los conductores de los vehículos, sean éstos propietarios o no de los mismos, y en consecuencia, serán los obligados al reconocimiento de todos los derechos y prerrogativas propias del contrato de trabajo, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones que se causen al momento de la terminación del contrato de trabajo, y afiliación al Sistema General de Seguridad Social, en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, en calidad de trabajadores dependientes.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el Artículo 26, que para efectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público al Sistema General de Seguridad Social en Salud, las empresas o cooperativas a las cuales se encuentren afiliados los vehículos velarán porque tales trabajadores se encuentren afiliados a una Entidad Promotora de Salud – EPS, en calidad de cotizantes; cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informar a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto 2150 de 1995, que modifica el Artículo 281 de la Ley 100 de 1993 señala que conforme la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, las licencias de construcción y de transporte público terrestre deberán suspenderse si no se acredita la afiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vez inicien labores.

En consecuencia, los conductores de transporte público, sean o no propietarios del vehículo, deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral (Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales) como trabajadores cotizantes dependientes, cuando es clara la obligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresa operadora de transporte y el conductor.

Teniendo clara la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema Integral de Seguridad Social, puede señalarse que cuando el empleador no los afilia a ninguna EPS, dicha entidad de salud no estará en la obligación de suministrarle sus servicios, y por tanto, es el empleador quien estará obligado a asumir todas las prestaciones económicas correspondientes.

Así lo estableció el Parágrafo del Artículo 161 de la Ley 100 de 1993, el cual señala que los empleadores que no cumplan con la obligación de pagar los aportes al sistema, estarán sujetos a las sanciones consagradas en los Artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y además que los perjuicios por la no afiliación y el no pago de los aportes a la entidad promotora de salud deben correr por cuenta del empleador, como son el pago de todos los gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, enfermedades generales y maternidad.

El Parágrafo del Artículo citado textualmente señala:

"PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrón. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente". (subrayado fuera de texto).

En consecuencia, al tenor de las disposiciones precitadas, serán de cargo del empleador los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, en las mismas condiciones en las que lo hubiera realizado la Entidad Promotora de Salud.

En materia de Riesgos Profesionales, según los Artículos 4° y 13° del Decreto 1295 de 1994 son afiliados de forma obligatoria a dicho Sistema, los trabajadores nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; de donde se desprende la correlativa obligación del empleador de afiliar al trabajador a la ARP y de realizar el pago de las correspondientes cotizaciones, a fin de que el empleador subrogue en la Administradora de Riesgos Profesionales ARP, la responsabilidad frente a las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de una enfermedad profesional o de un accidente de trabajo.

En este sentido, lo establece el Artículo 1° de la Ley 776 de 2002, cuyo texto señala que "Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

Teniendo claro lo anterior, es preciso acudir a lo dispuesto por el Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, el cual señala que el incumplimiento del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP respectiva, no sólo le acarreará al empleador incumplido, las sanciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y en la legislación de seguridad social, sino que también le generará la obligación de reconocer y pagar al trabajador todas las prestaciones establecidas en el Sistema de Riesgos Profesionales.

De manera que, frente a la omisión del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP, es clara la obligación de aquél de asumir toda la atención y todas las prestaciones tanto asistenciales como económicas, así como una eventual pensión de invalidez, por el acaecimiento del accidente de trabajo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo