Concepto 132380 de 25-06-2012

Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 132380
25-06-2012

Asunto: Aplicación de lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 0019 de 2012 y la obligación que tendría el trabajador de presentar la incapacidad acompañada de una copia de su historia clínica.

Respetado señor Campillo:

Procedente del despacho de la Señora Ministra de Salud y Protección Social, hemos recibido su comunicación por la cual denuncia el hecho de que en desarrollo de lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 0019 de 2012, se le está exigiendo al trabajador el acompañar a su incapacidad copia de la historia clínica. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, debe señalarse lo siguiente:

El artículo 121 del Decreto Ley 0019 de 2012 , contempla una disposición que ha pretendido reducir trámites al trabajador, previendo en este caso que tratándose de incapacidades y licencias de maternidad o paternidad, el trámite para su reconocimiento estará a cargo del empleador, quien debe gestionar lo pertinente ante la EPS, consagrándose como única obligación predicable para el trabajador, la de informar al patrono el hecho de que ha sido objeto del otorgamiento de una incapacidad o licencia.

Nótese en este caso que en ningún aparte del artículo 121 del decreto ley en comento, se le ha impuesto al trabajador la carga de tener que anexar a su incapacidad copia de la historia clínica, esa ausencia de previsión es así, por el hecho de que expresamente el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 , ha previsto que la información contenida en dicho documento goza de reserva.

Con respecto a la reserva de que goza la historia clínica, la Corte Constitucional en Sentencia T — 182 de 2009, en algunos apartes expresó:

“(…)

Sobre este tema la Corte, en Sentencia T-158 A de 2008, sostuvo:

“El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su contenido.

(…)

Del recuento normativo señalado, se tiene que aun cuando la regla general es que la historia clínica es un documento sometido a reserva no es posible predicar de ella un carácter absoluto, particularmente, por cuanto es posible que terceros conozcan su contenido bien porque han obtenido la autorización del titular, bien porque existe orden de autoridad judicial competente que asilo establece o debido a que se trata de individuos que por razón de las funciones que cumplen en el sistema de seguridad social en salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se considera la utilidad de este documento como mecanismo para determinar de qué manera deben ser tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer su salud.

No obstante lo anterior, frente a terceros que no se encuentran en ninguna de las situaciones atrás descritas, la reserva sí es oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato médico contenido en la historia clínica del paciente”.

(…)”

De esta manera y conforme con lo expuesto, es claro que la historia clínica tiene un carácter reservado y por ende no le asiste razón al empleador para exigir copia de este documento para efectos de tramitar una incapacidad ante la EPS y si ello ocurre, tal y como nos lo narra en su escrito, considerarnos que el trabajador debe poner en conocimiento de dicha circunstancia al Ministerio del Trabajo, con el fin de que este adopte las medidas correctivas de orden administrativo sobre el empleador, y mas si dicha exigencia trate como consecuencia final la pérdida del vinculo laboral que tiene el trabajador.

En este caso, la no exigencia de copia de la historia clínica para efectos de que el empleador tramite las incapacidades a la luz de lo contemplado en el Decreto Ley 0019 de 2012, es predicable independientemente de la patología que afecte al trabajador. No obstante, lo que si debe recordarse frente a los trabajadores infectados con VIH, es que estos en cuanto a la reserva de la situación que los afecta tienen una doble protección, en el sentido de que el artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 "Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de lnmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" prevé que estos no se encuentran obligados a informar al patrono su condición, además de que dicha normativa contempla en su articulo 39 reglas de no discriminación, traducidas en el hecho de que a las personas en comento no se les puede afectar su permanencia en una actividad laboral por el hecho de estar infectadas con VIH.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E)