Concepto 132499 de 12-05-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 132499
12-05-2011

Asunto: Rad. 110305, 110297 del 19 – 04 – 2011. Fuero Sindical y Dotación Convencional.

Cordial saludo:

Damos respuesta a sus derechos de petición, en la que nos expone dos interrogantes sobre fuero sindical y dotación convencional; lo anterior no sin aclarar que no corresponde a los funcionarios de Ministerio de la Protección Social definir o declarar derechos en situaciones específicas, cuya función se encuentre atribuida a los Jueces de la República, esto con fundamento en Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo y por tanto la presente consulta se emite de manera general y abstracta, a fin de brindar un criterio orientador sobre la interpretación y aplicación de normas que son competencia de este Ministerio.

a. Fuero Sindical y trabajador discapacitado.

Nos plantea que la empresa en la que labora solicitó el levantamiento judicial de su fuero sindical y este le fue autorizado, sin embargo por encontrarse incapacitado no fue despedido, hasta que no finalice dicha incapacidad. En nuevas elecciones fue reelegido como miembro de la Junta Directiva de su organización sindical. Por lo anterior pregunta si al seguir vinculado a la empresa, el nuevo fuero sindical le blinda nuevamente. ¿La empresa debería iniciar nuevamente un proceso de levantamiento de fuero sindical? y ¿Qué dicen las normas nuevamente?

Sobre pregunta, debe tocarse dos asuntos: 1. El fuero Sindical y cosa juzgada y 2. Despido de un trabajador incapacitado.

Sobre el primer asunto debemos manifestar que el fuero sindical es una figura del derecho laboral colectivo, que constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical en cabeza de los representantes sindicales. Se trata de una protección de rango constitucional consagrada en el Artículo 39, inciso 4 de la Constitución Política que señala:

"Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión".

Ahora bien sobre los derechos que protege el amparo del fuero sindical, la Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela 294 de 1994, hizo las siguientes precisiones: "El fuero sindical constituye una garantía a los derechos de asociación y libertad sindical, antes que la protección de los derechos laborales del trabajador sindicalizado, pues indudablemente dicha garantía protege la organización sindical, en cuanto tiende a precaver los actos arbitrarios del patrono que afectan al personal con cargos de relevancia en la misma, los cuales necesariamente repercuten en el desarrollo de su actividad y en el cumplimiento de sus objetivos…" (Negrillas y subrayado de este Despacho)

En este orden de ideas, el Artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley 204 de 1957, Artículo 1°, preceptúa:

"Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo"

En tal sentido, lo ordenado por el Artículo 405 trascrito líneas arriba, prohíbe que ciertos trabajadores que ocupan cargos de representación sindical o que hayan conformado una organización sindical recientemente sean desvinculados laboralmente sin: 1. Que el despido, traslado o desmejora se haga con justa causa, y 2. Que se haga con autorización judicial.

Una vez se ha tramitado el respectivo proceso judicial, con fundamento en una causa especifica y se ha autorizado el despido de un trabajador sindicalizado, es preciso aclarar que la sentencia judicial proferida hace tránsito a cosa juzgada. El Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil establece:

"ARTÍCULO 332. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. . (…)"

La existencia de tal figura jurídica atiende a un interés público, que impide que asuntos ya debatidos sean sometidos nuevamente a examen judicial, generando con ello una inseguridad jurídica permanente, sus fundamentos han sido ampliamente explicados, por ejemplo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M. P. Luis Javier Osorio López, radicación 34927, en Sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008), indica claramente lo siguiente:

"… la razón de ser de la cosa juzgada está en la necesidad de ponerle fin a los conflictos, impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida y evitar así la incertidumbre en la vida jurídica. Ella tiene una función o eficacia negativa, como es la prohibición a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto, esto es la inmutabilidad, y una función o eficacia positiva, como es la seguridad o definitividad que le otorga a las relaciones jurídicas sobre las que versa la decisión; no siendo entonces un efecto de la sentencia, sino la voluntad del Estado manifestada en la ley que la regula.

Todo proceso desde su inició está llamado a terminar, pues sobre las partes no puede mantenerse indefinidamente la expectativa en torno al sentido de la solución judicial a su conflicto, y en consecuencia hay un verdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme y por ende a la autoridad de la cosa juzgada, institución de derecho público y de orden público, como también lo son la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de los cuales es su resultado, que prohíbe resolver un mismo conflicto más de una vez y le impone al juez el deber de someterse a la presunción de certeza y legalidad de la primera sentencia.”

Y la normativa laboral, pese a que establece un término de prescripción especial para el ejercicio de las acciones que emanan de fuero sindical, no especificó un plazo especial de ejecución de la sentencia judicial. Tampoco hizo mención a la reelección sindical, únicamente especificó la duración del fuero sindical en los Artículos 406 y 407 CST, sin embargo, en estos casos se entendería que no habría solución de continuidad en la protección foral o una renovación en la misma, una vez se haya levantado judicialmente.

Por lo anterior, para el caso es de aclarar que una vez se agotó el trámite judicial correspondiente, frente a una persona aforada, con motivo en una causal de despido, y mediante sentencia judicial fue autorizada la desvinculación, por regla general no se tendría la obligación de tramitar nuevamente el proceso judicial en tanto haya el mismo objeto, causa y partes.

Ahora bien, ya que se hace referencia a una incapacidad superior a 180 días, se debe aclarar adicional a lo anterior:

Tratándose de un trabajador incapacitado, el numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."

Así mismo, el Artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que

"De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para e/ trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio da la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad".

De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la enfermedad o accidente de origen común, cuya curación no haya sido posible en 180 días, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de noviembre 30/78.

En este caso, se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que  medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C – 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:

"(…) En consecuencia, la Corle procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación. sin la autorización  de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva  autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto de/inciso 2o. del artículo 6 en estudio. (…)" (resaltado y subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. En caso de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.

b. Dotación Convencional.

Se encuentra incapacitado hace siete (7) meses y se le informa que no tiene derecho a bonos de DOTACIÓN CONVENCIONAL, por no estar laborando activamente. Por ello pregunta si esto es legal y ¿Cuál norma regula la dotación convencional?

La obligación de brindar dotación convencional, está consagrada en la misma Convención Colectiva Vigente en su empresa y puede estar regulada de manera distinta a la obligación legal de entregar dotación a los trabajadores, consagrada en las normas laborales.

El Artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, define la Convención colectiva de trabajo, como "la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia."

En consecuencia, como la convención colectiva se celebra entre unas partes claramente determinadas –
empleador y sindicato- es precisamente a esas partes a quienes les corresponde definir el alcance de lo pactado en sus cláusulas y por tanto si trabajadores incapacitados tienen derecho a dotación, para lo cual pueden acudir al tenor literal de la norma convencional, o al estudio de las actas que se levantaron en la  etapa de arreglo directo de la negociación colectiva.

Lo expresado en el párrafo antecedente, tiene respaldo en los reiterados pronunciamientos que sobre el tema ha dejado plasmados la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en los siguientes términos:

"Convención colectiva. Naturaleza jurídica. Interpretación… Conviene reiterar lo ya dicho en otras ocasiones en las cuales la Corte, volviendo sobre lo que constituye su verdadera labor doctrinaria, ha dejado claramente sentado que… las convenciones colectivas… no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero-patronales y en la formación del derecho del trabajo, jamás pueden participar de las características propias de las normas de alcance nacional y, por lo mismo, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance…
También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares -y la convención colectiva de trabajo no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis- deben interpretarse atendiéndose más a la intención que tuvieron quienes los celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes…" Sentencia de abril 7 de 1995, Radicación 7243 (Las negrillas no son del texto)

Si con estos instrumentos no es posible conciliar la diferencia, pueden acudir a la elaboración de actas aclaratorias de la convención, que sin modificar la convención colectiva, aclaren a qué trabajadores corresponde la dotación convencional. Y finalmente, en el evento en que persista la controversia, pueden acudir ante los jueces laborales, pues al respecto la jurisprudencia ha sido reiterativa al concluir que corresponde a la justicia laboral ordinaria, la definición de los conflictos que se originen en las cláusulas convencionales.

Ahora bien, desde un punto de vista meramente legal, podemos realizar las siguientes consideraciones:

Los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 4° de la ley 50 de 1990, dentro de los cuales, no se encuentra la incapacidad temporal por enfermedad, por lo cual no procede el descuento durante este lapso del pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales.

Sobre el tema en estudio se pronuncio la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980 en los siguientes términos: "Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre las causales que establece el Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía".

Sin embargo, tratándose de la dotación de calzado y vestido de labor en los casos de incapacidad, debe señalarse lo siguiente:

El Artículo 1° del Decreto 982 de 1984, consagra: "Para efectos de la obligación consagrada en el Artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se considera como calzado y vestido de labor el que se requiere para desempeñar una función o actividad determinada. El overol o vestido de trabajo de que trata el Artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Articulo 7° de la Ley 11 de 1984, debe ser apropiado para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones". (Negrilla fuera del texto)

En este sentido, el Artículo 233 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 10 de la Ley 11 de 1984 consagra que: "El trabajador queda obligado a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el patrono, y en el caso de que así no lo hiciere, éste quedará eximido de hacerle el suministro en el periodo siguiente". (Negrilla fuera del texto)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia manifestó en la sentencia con fecha de abril 22 de 1998 con la ponencia del Magistrado Francisco Escobar Henríquez, que: "El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el periodo siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, mas en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada. De otra parte, no está previsto el mecanismo de la compensación en dinero y, antes por el contrario, el legislador lo prohibió en forma expresa y terminante en el Artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo". (Negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas, teniendo en cuenta las disposiciones normativas y la jurisprudencia citadas, considera esta Oficina que desde una perspectiva legal carece de sentido el que subsista la obligación por parte del empleador de suministrar el vestido y calzado de labor para quien encontrándose incapacitado, se vea imposibilitado a prestar sus servicios, máxime cuando la finalidad que persigue esta prestación es su utilización durante la jornada de trabajo.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que convencionalmente, empleador y sindicato hayan pactado el suministro de dotación de forma distinta, pero cualquier controversia que surja al respecto, corresponde dirimida a aquellas partes o a un Juez de la República, según señalamos anteriormente.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo