Concepto 139 de 23-10-2007

Estados financieros de proponente extranjero.

CTCP 139 / 2007
23-10-2007

CONSEJO TÉCNICO DE LA CONTADURÍA PÚBLICA

REFERENCIA:

Fecha de la Consulta: Radicada en el CTCP el 14 de mayo de 2007
Nº de Radicación CTCP: 0234
Entidad de Origen: Presentada Directamente
Temas: Estados financieros de proponente extranjero

En desarrollo de lo previsto en el Artículo 23 de la Resolución 002 de 2005 expedida por el Consejo Técnico de Contaduría Pública y cumplido el trámite previsto en esta disposición, respondemos su consulta de la referencia, para lo cual consideramos primordiales las siguientes consideraciones previas:

Es competencia exclusiva de la entidad que invita a una licitación o concurso de proponentes elaborar los respectivos pliegos de condiciones o términos de referencia, su interpretación y aplicación, así como también es competencia exclusiva de la misma entidad aplicar e interpretar la legislación que en materia de contratación administrativa regule el respectivo proceso de selección de los contratistas.

Por su parte, la misión del Consejo Técnico de la Contaduría Pública es la orientación técnico – científica de la profesión, a partir de la investigación científica y tecnológica en áreas relacionadas con la ciencia contable en general, sus principios y normas, mediante el ejercicio doctrinario y la emisión de directrices orientadoras del ejercicio profesional; por lo cual, cuando se contempla entre sus funciones servir como órgano consultor del Estado y de los particulares en aspectos técnico – científicos de la contaduría pública y del desarrollo del ejercicio profesional, tal competencia no puede extenderse al análisis de aspectos de la contratación cuya competencia recae exclusivamente en la entidad convocante, como ocurre con la evaluación del cumplimiento de requisitos establecidos en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia, aspectos que tienen que ver con la interpretación y aplicación de la normativiadad sobre contratación administrativa que escapa a la órbita de conocimiento y competencia de este organismo de orientación técnico – contable.

No obstante lo anterior, como una reflexión para orientar el análisis propuesto en su consulta, a continuación presentamos algunas guías que, desde el punto de vista técnico – contable, pueden servirles para satisfacer el requerimiento presente.

En la consulta se plantea:

CONSULTA (Textual):

“Dentro de una de las contrataciones estatales que adelanta el Fondo Rotatorio de la Policía, se presenta como oferente una entidad estatal extranjera y ante el requisito de la presentación de los estados financieros aduce que sus leyes (sudafricanas) en este caso, no lo obligan a emitir estados financieros por tratarse de una Entidad Estatal.

De acuerdo con lo anterior dentro de su concepto, es viable y permisible aceptar dicha argumentación del oferente? entratándose (sic) de entidades extranjeras que (sic) leyes deben observarse para efectos de los estados financieros, las nacionales o las del país del proponente.”

RESPUESTA:

Para comenzar, es pertinente señalar que, como repetidamente lo ha sostenido el Consejo Técnico, los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, estipulan que en los pliegos o términos de referencia se indicarán los requisitos de carácter objetivo necesarios para participar en la correspondiente selección, donde se detallen los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, las obligaciones de las partes; la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y de todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas para seleccionar al contratista que pueda dar mejor cumplimiento al objeto de contrato..

En efecto, la entidad licitante, atendiendo las necesidades que orientan la contratación particular de la cual se trate, diseña sus pliegos de condiciones o términos de referencia que, como se ha sostenido jurisprudencialmente, son la “Ley del Contrato” y por ende obligan a las partes -entidad licitante y proponentes-, estableciendo, entre otras cosas, reglas de comparación y selección objetiva de las propuestas entre las cuales puede caber la exigencia de determinados requisitos que debe cumplir la información financiera que determine la capacidad económica del proponente.

En la línea de los precedentes asertos, encontramos lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, corporación que mediante Sentencia del 3 de febrero de 2000 emitida dentro del expediente 10.399, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque, enfatizó:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la ley del contrato”.

Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato. Es la razón por la cual por disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (art. 30-h del D.L. 222/83, lo cual se mantiene hoy en el art. 30-2, L. 80/93).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”.

De suerte que la norma que obliga a la presentación de la información financiera y las condiciones que ella debe cumplir como parte de las ofertas en los procesos licitatorios, es precisamente el pliego de condiciones o los términos de referencia que la regulen, como se infiere de lo expresado por el mismo Consejo de Estado, Sección Tercera, a través de la Sentencia expedida el 3 de mayo de 1999, dentro del expediente 12.344 y con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández, documento que puntualiza:

“Es por esta razón que, la elaboración del contenido de los pliegos, impone que la entidad licitante, observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión, que dicho sea de paso, aparece debidamente disciplinada en el artículo 24 numeral 5°, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones.

(…)

Y que debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección.

(…)

(La entidad licitante) está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas”.

Así las cosas, las reglas consignadas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, conforme a las necesidades particulares de información que requiere para evaluar la situación financiera de sus oferentes, pueden ir más allá y prescribir requisitos más exigentes e incluso diferentes de aquellos que la ley establece para la realización normal de las actividades de las empresa, o bien, puede considerar la entidad que mediante la presentación de información financiera especial o a través del aporte de sólo parte de los documentos financieros, o con la entrega de ciertos datos relevantes de ella, es suficiente para establecer de manera adecuada a los intereses del contrato, cuál es la situación financiera del proponente en condiciones de comparabilidad adecuadas para realizar un proceso de selección objetiva como el que la legislación le impone.

Fluye de lo anterior que la información financiera solicitada a los proponentes en los pliegos de condiciones o términos de referencia y la forma en que ella se presenta, no corresponde necesariamente a la regulación contable del país de origen del proponente e incluso, puede no corresponder a la regulación contable colombiana, pues las condiciones que ella debe cumplir para los efectos de la licitación, son las que, de manera particular, prevea el pliego de condiciones o términos de referencia diseñados conforme queda establecido en este escrito, determinando normas y requisitos uniformes aplicables a todos los proponentes, sin importar su nacionalidad, procedencia, estirpe, condición o particulares circunstancias, pues se trata, justamente, de otorgar igualdad de oportunidades, trato y consideración a cada uno de ellos para lograr la mandatoria selección objetiva del contratista.

En este marco y contexto, fluye con claridad que la información financiera, como toda la información que compone las ofertas de los licitantes, debe presentarse justamente en la forma que “La Ley del Contrato”, expresada a través de los pliegos de condiciones o términos de referencia, lo señalen y acompañada de los documentos y anexos que la deban respaldar, conforme allí se establece, so pena de incurrir en causal de rechazo o inadmisión de la propuesta o de obtener una calificación insuficiente para competir con los proponentes que sí se acogen las estipulaciones del liego

No debe olvidarse que la decisión de un proponente en el sentido de participar en un proceso de selección es meramente particular y libre. Sin embargo, si se aspira a resultar adjudicatario del contrato ofrecido, el proponente habrá de ceñirse con esmero y tino a las estipulaciones del pliego de condiciones o términos de referencia, dado que su incumplimiento puede acarrear la descalificación de la propuesta o una posición desventajosa frente a otras que se presenten con el lleno de los requisitos previstos al efecto por la entidad en los pliegos.

Por tal razón, todo proponente, más allá de las particulares disposiciones que a él se apliquen en su país de origen debe allanarse a cumplir las estipulaciones del pliego de condiciones si quiere participar con éxito en el proceso de selección del contratista público ya que ningún oferente puede recibir un trato preferencial por parte de la entidad que convoca a una licitación en la cual deben participar toda suerte de proponentes en igualdad de condiciones. De admitirse un trato excepcional, tal concesión se traduciría en un evidente desequilibrio a través del cual los demás licitantes sí tendrían que acreditar la totalidad de los requerimientos para que su propuesta sea al escrutinio y evaluación de la entidad, mientras el proponente.

Otro aspecto no menos importante en el caso que nos ocupa, consiste en que, más allá de la aludida inexistencia de la obligación en el país de origen en el sentido de emitir estados financieros para la entidad estatal proponente, no luce razonable que, por esta razón, ella no prepare información financiera que permita el control administrativo, la determinación de sus resultados, la ejecución de sus presupuestos, la elaboración de sus planes y programas y demás, de suerte que, así como cualquiera otra organización, sin importar el país donde opere y la composición de su capital, de seguro elabora algún tipo de información financiera que, en casos como este, puede servir de base para elaborar los estados financieros que La Ley del Contrato expresada en el pliego de condiciones o términos de referencia, exige.

No se debe perder de vista que cuando el proponente adquiere los pliegos y presenta su propuesta, lo hace con el pleno conocimiento y aceptación de las condiciones en las cuales debe formular su propuesta y por ello se ha sostenido que en estos eventos operan las condiciones de los denominados contratos de adhesión mediante los cuales los proponentes se avienen a las condiciones establecidas unilateralmente por la entidad en el pliego. Es por ello que cuando se presenta la propuesta, no cabe la pretensión de los proponentes en el sentido de exigir para sí un tratamiento diferente al que aceptaron al presentar su propuesta, ya que tal actitud puede ser considerada como un condicionamiento de la misma que impediría considerarla como hábil.

Finalmente, es importante reiterar que las apreciaciones que anteceden permitirán al consultante determinar si, desde el punto de vista técnico-contable son admisibles en procesos licitatorios ofertas que no incluyan los estados financieros que se han requerido en el pliego de condiciones o términos de referencia de una licitación a todos los proponentes. No obstante, será el criterio de la entidad que ha convocado el proceso el que determine, a la luz de la legislación de la contratación administrativa y del contenido del pliego de condiciones, si la información contenida en los documentos presentados en las propuestas le son suficientes para establecer fehacientemente las condiciones y circunstancias particulares de los proponentes y sus ofertas, en orden a determinar su calificación y la viabilidad de su selección.

En este orden de ideas, en los términos anteriores se absuelve la consulta presentada, indicando que, para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante, que su texto fue debatido y aprobado en sesión del 23 de octubre de 2007 y que los efectos de este escrito son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, su contenido no compromete la responsabilidad de este organismo, no es de obligatorio cumplimiento o ejecución, no constituye acto administrativo y contra él no procede recurso alguno.

Cordialmente,

MARÍA VICTORIA AGUDELO VARGAS
Presidente