Concepto 160009 de 03-06-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 160009
03-06-2011

Asunto: Radicado 130962. Despido.

Señora Lourdes:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta solicita asesoría en relación con la liquidación, frente al despido, en los siguientes términos:

Respecto de la liquidación de prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, nos permitimos señalar la forma de liquidar dichas prestaciones:

1. Auxilio de cesantías: Según el Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el Artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).

3. Prima de Servicios: Según el Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a un mes de salario que debe cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo periodo semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.

– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas corno factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.

En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el Artículo 1° de la Ley 995 de 2005.

Para mayor claridad, le indicarnos las fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así:

Cesantías: Salario* mensual de base x tiempo de servicio
360

Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.12
360

Prima de servicios: salario* mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre
360

Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios
720

* salario entendido en los términos del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste.

Para tales fines y en caso de necesitar asesoría, le indicamos que puede acudir a cualquiera de los Supercades de la ciudad (Suba, CAD Carrera 30, Bosa o Américas).

Ahora bien, respecto del despido, le indicamos que el evento de la incapacidad o enfermedad del trabajador no constituye por sí misma un fuero o estabilidad reforzada para éste, pues al ser el contrato de trabajo, bilateral, consensual y de tracto sucesivo, las partes contratantes están facultadas para dar por finalizado el vínculo laboral en cualquier momento.

La estabilidad reforzada o protección laboral especial fue contemplada por el legislador para aquellos trabajadores con alguna limitación o discapacidad que sean despedidos en virtud de su situación, evento en el cual, el empleador deberá solicitar previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que /o modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

De manera que, cuando se trate de trabajadores discapacitados, limitados o con una incapacidad superior a 180 días, el empleador tiene el deber constitucional de reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades y si ello no fuere posible, está autorizado para solicitar el correspondiente permiso a este Ministerio, de forma tal que se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad. Carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de un trabajador por razón de su limitación sin que exista autorización previa de este Ministerio.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo