Concepto 160890 de 11-06-2008

Ministerio de la Protección Social
Concepto 160890
11-06-2008

Señora
María Cristina Salazar Madrid
Jefe Departamento de Gestión Humana
MAINCO S.A.
Calle 6 N° 43-C-8
Medellín – Antioquia

Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

REFERENCIA:        RADICADO N° 143288 – CLÁUSULA DE PREAVISO

Respetada señora María Cristina:
Damos respuesta a la consulta de la referencia, a través de la cual solicita se le informe si es válido consagrar en los contratos de trabajo por mutuo acuerdo de las partes, una cláusula en la cual el trabajador se compromete a pagar una indemnización a la empresa si este da por terminado el contrato de trabajo sin previo aviso, en los siguientes términos:
La Ley 789 de 2002, específicamente el artículo 28, modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo en lo referente a la obligación que tenía el trabajador de pagar una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario al empleador, en caso de que diera por terminado unilateralmente el contrato de trabajo.
No obstante lo anterior, es de anotar que se encuentra vigente la obligación del trabajador de dar aviso por escrito con una antelación no inferior a treinta (30) días, sobre la terminación unilateral del contrato de trabajo para los contratos de duración indefinida, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este orden de ideas, se considera que la Ley 789 de 2002, derogó tácitamente la consecuencia jurídica de no comunicar con treinta (30) días de antelación, la intención del trabajador de dar por terminado unilateralmente su contrato de trabajo a término fijo, razón por la cual, actualmente no puede darse aplicación al numeral 5° del artículo 64 de la Ley 50 de 1990, por considerarse que el mismo fue derogado, no obstante y como ya se explicó, la obligación que tiene el trabajador de comunicar su intención de dar por terminado su contrato de trabajo de duración indefinida persiste, tal y como lo establece para el efecto el artículo 47 numeral 2° del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que no fue modificada.
Así mismo, encontramos que el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo establece lo concerniente al mínimo de derechos y garantías de los trabajadores y que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo.
En consecuencia, si bien es cierto que el contrato de trabajo es consensual, ello no significa que las partes desconozcan que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y por consiguiente los derechos y prorrogativas que ellas conceden son irrenunciables salvo los casos expresamente exceptuados por la ley, tal como lo consagra el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este orden de ideas, tenemos que en el evento en que el trabajador no pague el preaviso y con ello cause un perjuicio al empleador, este podrá acudir ante los jueces civiles para reclamar a manera de indemnización los daños y perjuicios de que fue objeto por parte del trabajador.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

El jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández