Concepto 162732 de 08-06-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 162732
08-06-2011

Asunto: Radicado 131971 del 16 de Mayo de 2011

Respetado señor Soto:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que desde hace más de 40 días que terminó su contrato de trabajo con una Empresa de Servicios Temporales y desde entonces hasta la fecha, no le ha sido pagado lo correspondiente a prestaciones sociales definitivas, esta Oficina se permite manifestar:

Dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paca al trabajador los salarios y prestaciones debidas. salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique. (Subrayas fuera del texto original)

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salaries de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente”.

Nota: La expresión "solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente" destacada en negrilla contenida en el artículo 29 de la Ley 0789 de 2003, fue declarada exequible en lo acusado por la Sentencia C-0781 de 2003. Las expresiones "Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo" y "Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente" fueron declaradas exequibles por la Sentencia C-0038 de 2004.

Así las cosas, al momento de la terminación del contrato de trabajo, el empleador deberá liquidar y pagar al ex trabajador, el valor de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, pues de lo contrario, podría incurrir en la mora referida en el artículo trascrito, aclarando que a menos que el empleador voluntariamente acceda a pagar la misma, necesariamente el trabajador habrá de solicitar judicialmente su cobro.

Menciona en su comunicación que laboró para una Empresa de Servicios Temporales. Al respecto, refiere el artículo 71 de la Ley 50 de 1990:

"Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador".

Como se puede apreciar, la Empresa de Servicios Temporales tiene respecto de sus trabajadores, la condición de empleadora, luego ello no la exonera de cumplir en debida forma con la normativa laboral, sin que necesariamente haya solidaridad entre ésta y la Usuaria, no obstante, habrá de ser el Señor Juez Laboral quien se pronuncie al respecto.

Por lo anterior, podría acudir ante el Señor Inspector de Trabajo para denunciar la situación presentada, funcionario que habrá de dar inicio a la investigación respectiva, en aras de lograr determinar un presunto incumplimiento del empleador en sus deberes; no obstante, de considerarlo conveniente, podrá acudir ante el Señor Juez Laboral, para que previo trámite del proceso ordinario correspondiente, declare lo que en derecho corresponda y obligue a la empleadora al pago de los rubros laborales adeudados, incluso de las indemnizaciones a que haya lugar.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VIL LARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo