Concepto 163218 de 01-06-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 163218
01-06-2009

Respetada señora Lina Paola:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si es posible o no iniciar el despido masivo de trabajadores por la situación que atraviesa la empresa, en los siguientes términos:

Una de las formas de terminación del contrato de trabajo contempladas por el legislador es por la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento, según lo dispone el literal e) del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, la legislación laboral ha dispuesto igualmente una protección especial a los trabajadores en caso de darse por terminado los vínculos de trabajo por motivo de cierre definitivo de la empresa, pues en este evento es necesaria la autorización previa del Ministerio de la Protección Social para el despido colectivo de trabajadores según lo señala el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965 subrogado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, el citado artículo dispone:

"ARTÍCULO 40. PROTECCIÓN EN CASO DE DESPIDOS COLECTIVOS.

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5°, ordinal 1° literal d) de esta ley y 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy de la  Protección Social) explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente, deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. (Subrayado fuera de texto).
(…)

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del trabajo".

Por su parte, el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

"ARTÍCULO 140. SALARIOS SIN PRESTACIÓN DE SERVICIO.

Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador".

De las normas precitadas, no sólo se desprende la obligación a cargo del empleador de solicitar previamente la autorización al Ministerio de la Protección Social para efectuar el despido colectivo, sino que además se establece como consecuencia jurídica la ineficacia del despido y el derecho que le asiste a los trabajadores de recibir los salarios que dejaron de percibir, en razón del despido efectuado sin el cumplimiento de los procedimientos señalados en la ley.

Así lo entendió el Consejo de Estado en sentencia del 1 de diciembre de 1980, cuando manifestó que:

"Realizado el despido, sin que previamente se haya obtenido la aludida autorización, éste no tendrá ninguna eficacia jurídica, tal como lo prevé el ordinal 3° de la disposición en comento.

De conformidad con lo anterior, es de advertirse que si la propia ley ha dispuesto suprimir todos los efectos jurídicos del despido colectivo realizado sin /a autorización del Ministerio de Trabajo, es obvio inferir que ella parte del supuesto que los contratos de trabajo no han terminado. Y ello es así porque al no producir ningún efecto el despido colectivo, vale decir, que es inexistente la determinación del patrono en este caso, mal puede pretenderse el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 8° del tantas veces citado Decreto 2351 de 1965, pues este pago presupone la existencia y eficacia jurídica de la terminación de los contratos de trabajo". (subrayado fuera de texto).

En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la misma providencia sobre el derecho que le surge a los trabajadores despedidos colectivamente sin la autorización del Ministerio, de percibir los salarios, aún sin haber prestado los servicios, señalando que:

"En tal virtud, cuando el inciso 2°, del artículo 40 impugnado establece que los trabajadores afectados por la decisión del empleador se encontrarán en la situación prevista en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, no está haciendo cosa distinta que reconocerles el derecho a percibir su salario, lo cual es apenas obvio, ya que no produciendo efecto el despido colectivo de los trabajadores y quedando en consecuencia vigentes sus contratos de trabajo, es natural que tengan derecho a recibir la remuneración correspondiente, máxime que las previsiones contenidas en el artículo 140 mencionado, solo son aplicables durante la vigencia del contrato de trabajo cuando en forma temporal, por disposición o culpa del patrono, el trabajador no haya podido realizar la prestación del servicio contratado". (Subrayado fuera de texto).

Si bien quedó claro que el despido colectivo de trabajadores sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social genera la ineficacia del despido y el pago de los salarios a los trabajadores, debe indicarse además que los trabajadores afectados tienen derecho al reintegro.

Así mismo, es oportuno señalar lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el cual señala:

"6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la  indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera  producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada". (Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, para las empresas en proceso de cierre, el numeral 6° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 expresamente consagra el pago de una indemnización legal que le hubiere correspondido al trabajador si el despido se hubiere producido sin justa causa.

Por lo expuesto, se concluye que para solicitar la autorización de despido colectivo de los trabajadores debe acudir ante el Ministerio de la Protección Social, a través de la Dirección Territorial de Antioquia, y presentar la solicitud de despido colectivo acompañada de todos los documentos que justifiquen la petición, debiendo informar en forma simultánea a los trabajadores, como lo señala artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo