Concepto 166292 de 02-08-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 166292
02-08-2012

Asunto: Radicados N° 151930 155385. Aportes de Contratista.

Respetada doctora Sandra:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta si los contratistas deben cotizar sobre lo que reciben por concepto de gastos de viaje. Al respecto, es pertinente indicar lo siguiente:

El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 , previó que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

Luego es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en los términos previstos en el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 23 de Decreto 1703 de 2002 y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte, dando cumplimiento a lo contemplado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:

"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de
cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.

En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002". (subrayado y resaltado nuestro).

De esta forma, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de la naturaleza del contrato y su valor, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte obligatorio que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smImv.

Ahora bien, expuesta la regla general de como se calcula la base de cotización del contratista, debe señalarse en cuanto a la situación especial señalada en su comunicación, que si el valor del contrato suscrito con el contratista está desglosado en dos conceptos, correspondiendo uno a la remuneración efectiva del servicio prestado y el otro a gastos de desplazamiento, remuneración ésta que se percibirá en la medida en que el contratista haga uso de los mismos por trasladarse a otros lugares en ejecución del contrato, este despacho considera que la base de cotización del contratista debe calcularse sobre lo que se ha pactado como pago efectivo de servicios prestados, dejando de lado lo que se reconocería como desplazamiento, toda vez que este concepto no se encuentra inmerso dentro de lo que se paga por servicio prestado, constituyéndose como un pago inconstante por estar sujeto a la condición de que el contratista se movilice a otros lugares.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que para calcular la base de cotización del contratista, no se incluirá lo que en el contrato se haya pactado especialmente como gastos de desplazamiento, alimentación, alojamiento, etc, cuando ese pago haya sido desglosado o separado del valor que se reconoce en materia de honorarios por los servicios prestados, caso en el cual solamente sobre lo que se remunere como servicio efectivamente prestado, se pagarán aportes a la seguridad social, aplicando para ello lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Por último, debe señalarse que si el valor del contrato no está desglosado, sino que por el contrario en el pago del servicio prestado va inmerso lo correspondiente a honorarios y gastos que se deben efectuar en desarrollo de la ejecución del contrato (desplazamiento, alimentación, etc), la base de cotización se calculará sobre el valor mensual del contrato, aplicando la regla prevista en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)