Concepto 183167 de 29-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183167
29-06-2010

Asunto: Radicado 147265. Horas extras – riesgos profesionales – urgencias.

Señora Marleny:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con el pago de horas extras, prestaciones del sistema de riesgos profesionales y atención de urgencias, en los siguientes términos

PRIMERA PREGUNTA

“1. Cuántas horas extras le debe liquidar el patrono si a este empleado se le entregó viáticos y transporte para el cumplimiento de sus funciones?”

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias, razón por la cual, este Despacho no puede determinar el número de horas extras que el empleador debe cancelar al trabajador, así como tampoco somos competentes para efectuar la liquidación de las mismas.

Sin embargo, procedemos a señalarle que el número de horas extras a liquidar dependerá de la jornada de trabajo convenida por el empleador en el reglamento interno de trabajo o en el contrato de trabajo, la cual según el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras.

Así mismo, debe señalarse que el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo señala:

“ARTICULO 160. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO.

1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 P.m.).
2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.)".

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 168 del código citado, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, dispone las tasas de los recargos y la forma de liquidación, así:

"ARTÍCULO 168.

1.EI trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el articulo 20 literal c) de esta ley.

2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro".

Cabe señalar además, que el reconocimiento por parte del empleador de los viáticos de transporte para el cumplimiento de las funciones encomendadas al trabajador, no excluye la obligación de reconocer el pago de las horas extras cuando el trabajador labore una jornada superior a la convenida, pues cada una persigue objetivos diferentes.

SEGUNDA PREGUNTA

"2. Cuando la empresa tiene empleados afiliados al plan obligatorio de salud, y ellos van a un centro médico particular para consultas y/o tratamientos, en caso de una enfermedad profesional qué responsabilidad tiene el empleador?"

En el caso de las consultas y/o tratamientos con médicos particulares, no adscritos a las EPS, debe indicarse que las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de la trascripción de incapacidades o tratamientos, razón por la cual, éstas se harán bajo los parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación, situación esta que significa que será la EPS quien entre a -determinar en cada caso- las condiciones y aceptación de los certificados de incapacidad o tratamientos emitidos los médicos particulares.

En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que la responsabilidad de los accidentes de trabajo o de las enfermedades profesionales están a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales a la que haya sido afiliado el trabajador, caso en el cual, deberá responder íntegramente por las prestaciones derivadas de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.

La responsabilidad del empleador en el reconocimiento de las prestaciones de origen profesional se presenta cuando el empleador no se afilia a ninguna ARP, estando obligado a ello.

En consecuencia, se considera frente a lo consultado que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional serán asumidas por la ARP en la que se encuentre afiliado el trabajador, siendo obligación del empleador asumir dichas prestaciones en el evento en que el trabajador no hubiere sido afiliado a la ARP respectiva, incluyendo aquellas prestaciones que hayan sido ordenadas por el médico particular.

TERCERA PREGUNTA

“3. … cómo puede obrar para que la EPS asuma el valor de la urgencia en caso de que el empleado se accidente o simplemente requiera del servicio médico?"

Conforme a lo establecido en el numeral 1° del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, son afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley.

Concordante con lo anterior el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán entre otros:

"1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento,

2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
(…)”

En pensiones de igual modo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 4° de la Ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

En materia de Riesgos Profesionales, según lo establecido en los artículos 4 y 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; siendo obligación del empleador efectuar la afiliación al Sistema de sus trabajadores.

El artículo 4° del de Decreto 1295 de 1994 establece las características del Sistema General de Riesgos Profesionales, dentro de las cuales en lo literales h) y i) señala:

"El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características:

h) Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores.
i) La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto".

De igual modo, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 establece que durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales.

En el marco de las disposiciones precitadas, es clara la obligación legal de todo empleador de efectuar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) de los trabajadores a su servicio, obligación que debe cumplirse desde el primer día del contrato de trabajo hasta su finalización.

Teniendo clara la obligación del empleador de afiliar al trabajador desde el mismo momento en que el trabajador es contratado, es preciso señalar que el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 señala desde cuándo surte efectos la afiliación,

"ARTICULO 41. EFECTIVIDAD DE LA AFILIACION. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.

En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en el inciso 2o. del artículo 74 del Decreto 806 de 1998". (subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la norma precitada, puede señalarse claramente que la responsabilidad de la EPS existe siempre que el trabajador haya sido debidamente afiliado, caso en el cual, sólo tendría derecho a la atención inicial de urgencias durante los 30 primeros días después de la afiliación.
                  
De manera que, mientras el trabajador no sea afiliado a ninguna EPS, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP, serán cubiertos en su totalidad por el empleador, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y literal a) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, sin perjuicio de las sanciones moratorias y sanciones administrativas, como es, la imposición de multas conforme lo establece el artículo 271 de la citada ley.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo