Concepto 183279 de 30-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183279
30-06-2010

Asunto: Radicado 146202. Cooperativa.

Señora Milena:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si hay alguna ley que la proteja por encontrarse en estado de embarazo y vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo a través de una cooperativa, en los siguientes términos:

Si se refiere a una cooperativa de trabajo asociado, debe tenerse claro en primer término que estas organizaciones no se rigen por las disposiciones laborales, no se generan las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios), salarios, auxilio de transporte ni derechos propios de un contrato de trabajo, sino que se rigen por sus estatutos y se gobiernan por un régimen propio.

Sin embargo, en materia de seguridad social, aportes parafiscales y derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores asociados, la Ley 1233 de 2008, expedida por el Congreso de la República el 22 de julio 2008, realizó algunas precisiones en el artículo 3°, cuyo texto establece:

"ARTÍCULO 3o. DERECHOS MÍNIMOS IRRENUNCIABLES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado establecerán en su respectivo régimen la compensación ordinaria mensual de acuerdo con el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, salvo que la actividad se realice en tiempos inferiores, en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente régimen interno.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado cumplirán las disposiciones legales vigentes en /o que tiene que ver con la protección al adolescente trabajador y la protección a la maternidad". (subrayado fuera de texto).

Las normas generales de protección a la maternidad están consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, referentes al derecho a la licencia y la lactancia, y la prohibición de despedir a la trabajadora durante el embarazo y la licencia de maternidad.

En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:

"ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente".

En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anteriormente indicado significa que el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), caso en el cual, deberá solicitarse la autorización al Inspector de Trabajo para terminar el vínculo asociativo con la trabajadora en estado de gravidez, so pena de la ineficacia de la terminación sin el cumplimiento de este requisito.

No obstante, y en caso de presentarse algún conflicto, el artículo 38 del Decreto 4588 de 2006, ha señalado que:

"ARTÍCULO 38°. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE TRABAJO.

Las diferencias que surjan entre las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y sus asociados en virtud de actos cooperativos de trabajo, se someterán en primer lugar a los procedimientos de arreglo de conflictos por vía de conciliación estipulados en los estatutos. Agotada esta instancia, si fuera posible, se someterán al procedimiento arbitral de que trata el Código de Procedimiento Civil, o a la jurisdicción laboral ordinaria.

Con fundamento en lo anterior y partiendo de la base de que el sector cooperativo no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes, las diferencias que surjan se someterán en primera instancia a los mecanismos de conciliación que se hayan establecido en los respectivos reglamentos y estatutos de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado, y agotada la conciliación, se podrán dirigir al proceso arbitral previsto en el título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria, teniendo en ambos casos, las normas estatutarias como fuente de derecho.

La protección especial consagrada en la ley para las trabajadoras en estado de gravidez, es Igualmente aplicable si se encuentra vinculada en una cooperativa cuya naturaleza sea distinta a las de trabajo asociado, pues en este caso, es aplicable el fuero de maternidad durante el periodo de gestación y la licencia de maternidad, o el empleador deberá solicitar la previa autorización al Inspector del Trabajo para no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo