Concepto 183295 de 30-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183295
30-06-2010

Asunto: Rad. int. 147784 – Consulta: procedimiento a seguir accidente laboral trabajador no asegurado.

Señora Consuelo:

Hemos recibido su correo electrónico radicado internamente bajo el número de la referencia mediante el cual consulta sobre el procedimiento a seguir frente al empleador en el caso de un accidente laboral ocurrido a su hermano quien para el momento del mismo no se encontraba asegurado. Al respecto, y aclarando que este Ministerio, no es competente para declarar derechos ni definir situaciones de carácter individual, de forma general y abstracta nos permitimos indicarle:

Conforme a lo establecido en numeral 1° del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, son afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley.

Concordante con lo anterior el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán entre otros:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
(…)

En pensiones de igual modo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 4° de la Ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

En materia de Riesgos Profesionales, según lo establecido en los artículos 4° y 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; siendo obligación del empleador efectuar la afiliación al Sistema de sus trabajadores.

El Artículo 4° del de Decreto 1295 de 1994 establece las Características del Sistema General de Riesgos Profesionales, dentro de las cuales en lo literales h) y i) señala:

El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características:

h) Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores.

i) La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto.

De igual modo, el Artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 establece que durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales.

En el marco de las disposiciones precitadas, es clara la obligación legal de todo empleador de efectuar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones y riesgos profesionales) de los trabajadores a su servicio, obligación que debe cumplirse desde el primer día del contrato de trabajo hasta su finalización.

Adicionalmente, debe indicarse que conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y literal a) del Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 el incumplimiento por parte de los empleadores de su obligación de afiliación y pago de aportes a la seguridad social de los trabajadores a su cargo, además de las sanciones moratorias comporta sanciones administrativas, como es, la imposición de multas conforme lo establece el artículo 271 de la citada ley; y la responsabilidad de asumir en su totalidad las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP.

Por lo tanto, si el evento que refiere, es calificado como "accidente de trabajo" y al momento de la ocurrencia del mismo el trabajador no se encontraba afiliado a ninguna ARP, según lo establece el literal e) del Artículo 4 y literal a) del Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 el empleador sin perjuicio de las sanciones administrativas por el incumplimiento de las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá responder por el reconocimiento de las prestaciones consagradas en el Sistema General de Riesgos Profesionales, como son: las prestaciones asistenciales establecida en el Artículo 5 del Decreto 1295 de 1994 y las económicas señaladas en la Ley 776 de 2002 como son:

Auxilio por incapacidad temporal: Artículo 3° de la Ley 776 de 2002 corresponde a un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Indemnización por incapacidad permanente: Articulo 5 de la Ley 776 de 2001: Si como consecuencia del accidente del trabajo o de una enfermedad profesional se produce la incapacidad permanente parcial entendida como una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado, conforme lo establece el Artículo 7° de la citada ley, tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

La declaración de incapacidad permanente parcial corresponderá a las entidades de que trata el Artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 , y de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez cuando el trabajador del sector privado no hubiere estado a la seguridad social.

Pensión de Invalidez: Artículo 9° de la Ley 776 de 2002: Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencional-mente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación

Pensión de sobrevivientes: Artículo 11 de la Ley 776 de 2002. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.

Finalmente, y teniendo presente que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 486 del CST, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, en caso de controversia con su empleador respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del accidente que refiere, podrá acudir ante Justicia Laboral Ordinaria a quien conforme lo establece el numeral 4 del Artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social modificado por el Artículo 2 de la Ley 712 de 2001 es la Justicia Laboral Ordinaria le corresponde conocer de las "controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de /a relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan." para que declare la responsabilidad a que haya lugar y decrete las condenas e indemnizaciones correspondientes.

La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo