Concepto 183925 de 30-06-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 183925
30-06-2010

Asunto: Radicado 147083. Empleada del servicio doméstico.

Señora Jazmine:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el salario de una trabajadora doméstica interna y la afiliación al régimen subsidiado, en los siguientes términos:

Inicialmente, se observa oportuno señalar que para que se configure un contrato de trabajo, es necesario que concurran los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

"ELEMENTOS ESENCIALES. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

a)La actividad personal del trabajador;

b)La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se /e agreguen"

De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vinculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías y dotación de calzado y vestido de labor, pero NO la prima de servicios), vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

Bajo este entendido, puede señalarse que las empleadas del servicio doméstico por días o internas, pueden ser vinculadas mediante cualquiera de las modalidades de contrato de trabajo consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 45 establece que el contrato puede celebrarse a término fijo, a término indefinido, por la duración de la obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, según la necesidad y voluntad del empleador.

Por su parte y concretamente en materia salarial, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogrado por el artículo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc. pero siempre respetando el salario mínimo legal o el Nado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales".

Lo indicado frente a lo consultado significa que, las partes podrán acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución y la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.

Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero sí establece que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, que para el presente año es de $515.000, atendiendo al derecho de los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil según el artículo 53 de la Constitución Política.

En el caso de acordarse el salario mínimo como remuneración del servicio, el empleador estaría en principio obligado al pago del auxilio de transporte; sin embargo y como quiera que la trabajadora del servicio doméstico trabajaría interna, debe tenerse en cuenta que no se genera el pago del auxilio de transporte cuando el trabajador vive en el mismo sitio de trabajo, o cuando el traslado de su residencia al lugar del trabajo no implica ningún costo, o cuando los empleadores de forma gratuita suministren los medios de transporte.

Ahora bien, corno quiera que la trabajadora se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado, es preciso señalar que el artículo 30 del Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud modificado por el artículo 1 del Acuerdo 304 de 2005, prevé que el afiliado que ingrese al régimen contributivo con posterioridad a su afiliación al régimen subsidiado, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días para que ésta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar. Dicha suspensión se mantendrá hasta por un (1) año.

En igual sentido, el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007, indica que con el ánimo de lograr la permanencia en el Sistema, los afiliados al régimen subsidiado que ingresen al régimen contributivo deberán informar tal circunstancia a la entidad territorial para que proceda a suspender su afiliación la cual se mantendrá por un (1) año, término dentro del cual podrá reactivarla, es decir, si transcurrido el año la persona continúa afiliada al régimen contributivo, se cancelará su afiliación y la de su grupo familiar.

En este orden de ideas, debe indicarse que en estricta aplicación del artículo 30 del Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud modificado por el artículo 1 del Acuerdo 304 de 2005, una persona no debe retirarse de su ARS cuando debe cotizar temporalmente al régimen contributivo, pues en este caso la trabajadora simplemente debe informar su situación al ente territorial para efectos de que le suspenda la afiliación al régimen subsidiado hasta por un año, para que en caso de que culmine la obligación de cotizar al régimen contributivo, vuelva a estar cubierto y tendido por una ARS.

En caso de que la trabajadora después de un año de tener suspendida la afiliación al régimen subsidiado, continúe vinculada mediante contrato de trabajo, deberá desafiliarse de dicho régimen para afiliarse como trabajadora dependiente y cotizar en el régimen contributivo en salud, el 12.5% de los cuales el empleador asume el 8.5% y el trabajador el 4%, y se tomará como base los ingresos que perciba la trabajadora. Igualmente deberá cotizar obligatoriamente al sistema de seguridad social en pensiones (16%, de los cuales el empleador asume el 75% y el trabajador el 25%) y riesgos profesionales (100% del aporte asumido por el empleador).

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo