Concepto 189810 de 30-08-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 189810
30-08-2012

Asunto: Posibilidad de embargar los recursos de las IPS, pagados por las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios por la Prestación de Servicios de Salud a sus afiliados.

Respetado señor Gonzalez:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la posibilidad de embargar los recursos de las IPS, pagados por las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios por la Prestación de Servicios de Salud a sus afiliados. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar:

1. En lo relacionado con los recursos del Sistema General de Participaciones, los cuales financian la salud y el régimen subsidiado debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto, son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos que lo conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata et capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política, hoy modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001. Así mismo, su inciso tercero establece que, los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el Artículo 19 del Decreto en mención, so pena de mala conducta (Artículo 16 de la Ley 38 de 1989. Artículos 6, 55 inc.3 de la Ley 179 de 1994).

De igual manera, el Artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los Artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2° del artículo en mención.

Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

Ahora bien, frente al principio de la inembargabilidad establecido para los recursos del Sistema General de Participaciones, debe señalarse que la Corte Constitucional en Sentencia No 566 de 2003, señaló:

"Así mismo que en materia de recursos del sistema general de participaciones la Sentencia C-793 de 2002 precisó que las excepciones al principio de ínembargabilidad que pueden predicarse respecto de los recursos de la participación de educación a que alude el articulo 18 de la Ley 715 de 2001 solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades señaladas en el articulo 15 de la misma ley como destino de dicha participación. Y ello por cuanto permitir per la vía del embargo de recursos el pago de obligaciones provenientes de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las entidades territoriales afectaría indebidamente la configuración constitucional del derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 y regulado por los artículos 356 y 357 de la Constitución.

Cabe hacer énfasis en que dicho criterio -fijado en la sentencia C-793 de 2002 solamente respecto de los recursos para educación del sistema general de participaciones- debe extenderse en el presente caso a los demás recursos de dicho sistema, con la única salvedad a que mas adelante se refiere la Corte respecto de los recursos que pueden destinar libremente los municipios de las categorías 4, 5 y 6 cuando estos no se destine n a financiar la infraestructura en agua potable y saneamiento básico.

En este sentido, de la misma manera que en el caso de la participación en educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones.

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "estos recursos no pueden ser sujetos de embargo" contenida en el primer inciso del artículo 91 de Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el termino para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer, lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse comprometidos los recursos de las demás participaciones”

Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que si la medida cautelar de embargo sobre los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a salud provienen de créditos por conceptos distintos a los cubiertos con esas participaciones, no será procedente efectuar un embargo a los recursos en comento.

2. Respecto a la viabilidad del embargo de, los recursos que se encuentran a favor de terceros, como es el caso de las ARS, EPS es necesario precisar:

La Constitución Política establece en su artículo 48, que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

De otra parte, la Ley 100 en el Artículo 182 establece que, las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación -UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epiderniológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de la Protección Social,

Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, según el parágrafo 1° del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo el Artículo 187 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que "Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles y que dichos recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Segundad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía".

El Artículo 211 de la Ley 100 define el régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993; a su vez el Artículo 214 establece los recursos del régimen.

Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia No. SU-480 de 1997, estableció que "el sistema de seguridad social en Colombia pudiéramos decir, que es mixto, puesto que lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal. Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional,  son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en  ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de  entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. Sí los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. Por lo tanto, no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia, las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de  estos recursos no pueden confundirlos con los propios v deben acelerar su entrega a sus  destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de  su patrimonio". (Subrayado fuera de texto).

3. La Unidad de Pago por Capitación Subsidiada que recibirán las ARS por parte del Ente territorial competente, será aquella que se entiende como la efectivamente contratada y recibida por las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).

En materia de régimen subsidiado en salud, la contratación de la prestación de servicios de salud se realizará con base en el porcentaje destinado a la prestación de servicios de salud de la Unidad de Pago Por Capitación Subsidiada (UPCS), efectivamente contratada y recibida por las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS).

En consideración a lo anterior esta Oficina conceptúa que no pueden ser embargados los recursos destinados para el Aseguramiento de la Población del Régimen Subsidiado, cuyos ingresos por concepto de UPCS que efectivamente reciben las ARS no indígenas y por las ARS-EPS indígenas.

4. En cuanto a la atención de la población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda, establecida por literal (p) del Artículo 156 de la Ley 100 de 1993, el literal (B) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el inciso 2° y el parágrafo del Artículo 174 de la Ley 100 de 1993, el numeral 3° del Artículo 176 de la Ley 100 de 1993 los numerales 1.10, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5. del Artículo 43, el parágrafo del artículo 44, el artículo 45 y el Artículo 49 de la Ley 715 de 2001, el Artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, el parágrafo del Artículo 28, los Artículos 31, 32, 33, y el parágrafo del Artículo 61 del Decreto 806 de 1998, y el Artículo 4° del Acuerdo 72 del CI\ISSS; las acciones del Plan de Atención Básica definidas por el numeral 3 del Artículo 43, el numeral 3 del Artículo 44, los Artículos 45, 46 y 52 de la Ley 715 de 2001, la Circular 52 de 2002 del Ministerio de Salud y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud; y las acciones de promoción y prevención individual del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, definidas por el Acuerdo 229 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que las entidades territoriales prestarán a los afiliados al Régimen Subsidiado en cumplimiento de lo descrito por el Artículo 46 de la Ley 715 de 200, el Artículo 30 del Decreto 050 de 2003 y la Resolución 968 de 2002 del Ministerio de Salud; las entidades territoriales garantizarán el flujo mensual de caja de los recursos destinados a financiar, la prestación de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, la prestación de los servicios del Plan de Atención Básica a la comunidad del ente territorial, y la prestación de las acciones de promoción y prevención del POSS que se trasladan a los entes territoriales, según las competencias definidas por la Ley 715 de 2001.

Las reglas para el pago a los prestadores de servicios de salud con los que exista convenio y/o contrato serán las mismas establecidas para los pagos de las Administradoras del Régimen Subsidiado a los prestadores de servicios de salud, según lo dispuesto por el Artículo 16 del Decreto 1281 de 2002 y conforme a lo establecido en los convenios o contratos que se establezcan para tal fin.

5. Debe tenerse en cuenta que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana

También debe recordarse, que la legitimidad del principio de la inembargabilidad del presupuesto no implica que los entes territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado puedan desatender sus obligaciones patrimoniales con los particulares, por lo cual corresponde a los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos emplear la mayor diligencia para cumplir tales obligaciones, con el fin de evitar no sólo que se causen perjuicios al tesoro público por concepto de los eventuales intereses sino también para evitar dilaciones en perjuicio de los particulares acreedores.

El Artículo 38 de la Ley 1485 de 2011, preceptúa que el servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, esto es, los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o sobre las Rentas Cedidas destinadas a Salud está obligado a efectuar los trámites correspondientes para que se solicite por quien corresponda la constancia sobre la naturaleza de estos recursos a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de llevar a cabo el desembargo, por lo que se debe proceder por dichos funcionarios de conformidad con las normas en comento.

El parágrafo 2 del Artículo 275 de la Ley 1450 de 2011, dispone que los recursos que la Nación y las entidades territoriales destinen para financiar el régimen subsidiado son inembargables.

Ahora bien, hecha la precisión anterior, esta Dirección considera que si bien es cierto el recurso que financia la salud tiene un carácter inembargable y una destinación específica, esas condiciones desaparecen cuando el mismo entra al patrimonio del prestador público o privado como pago del servicio que este prestó, en este caso, corno el recurso ya cumplió su finalidad, se considera que ha perdido su condición inembargable y su destinación especifica y por ende el mismo puede ser objeto de la aplicación de una medida de embargo.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica ( E)