Concepto 2009006724 de 06-03-2009

Superintendencia Financiera
Concepto 2009006724
 06-03-2009

Síntesis: Dentro de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia no se encuentra, para la vinculación o contratación de productos, la exigencia de que los representantes de las sucursales de las sociedades extranjeras que emprenden negocios en Colombia tenga que ser de nacionalidad Colombia o poseer cédula de extranjería. El ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad.

«(…) después de citar las normas del Código de Comercio que permiten en Colombia el establecimiento de sucursales por parte de sociedades extranjeras, así como las facultades y restricciones que tienen sus mandatarios y apoderados, informa que algunas entidades financieras, ante la apertura de cuentas corrientes y de ahorros de tales sucursales, argumentan que el representante legal y/o persona encargada del manejo de las cuentas bancarias deberá ser de nacionalidad colombiana o en su defecto tener cédula de extranjería.

Las instituciones financieras manifiestan que esta limitación está impuesta por restricciones del sistema o por políticas internas o directrices de cada entidad. Así pues, solicita un pronunciamiento por parte de este organismo sobre el tema planteado, toda vez que “la restricción impuesta de facto por las entidades financieras constituye una violación a las normas relacionadas con el derecho al acceso financiero (…)”.

Al respecto proceden los siguientes comentarios:

La Superintendencia Financiera de Colombia, en desarrollo de lo señalado en los artículos 102 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en consonancia con el artículo 22 de la Ley 964 de 2005 y demás normas complementarias, estableció los criterios y parámetros mínimos que las entidades vigiladas deben atender en el diseño, implementación y funcionamiento del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo (en adelante SARLAFT), los cuales se encuentran contenidos el Capítulo Décimo Primero de la Circular Básica Jurídica ( Circular Externa No. 007 de 1996).

Es así como las entidades vigiladas deben adoptar, entre otros aspectos, mecanismos que les permitan conocer al cliente actual y potencial; de ahí que los formularios de solicitud de vinculación de clientes que diseñan las entidades vigiladas deben contener espacios para recolectar, cuando menos, los datos que a continuación se señalan, sin perjuicio de la información adicional que cada entidad haya determinado como relevante y necesaria para controlar el riesgo de LA/FT.

“PN: Vinculación de persona natural               PJ: Vinculación de persona jurídica

“(…)”

Como se observa, dentro de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia no se encuentra, para la vinculación o contratación de productos, la exigencia de que los representantes de las sucursales de las sociedades extranjeras que emprenden negocios en Colombia tenga que ser de nacionalidad Colombia o poseer cédula de extranjería.

En tal sentido, si bien es cierto los anteriores parámetros son mínimos y las entidades pueden fijar mayores requisitos para la implementación de su SARLAFT, también lo es que tales condiciones no pueden conllevar exigencias superiores a las señaladas en normas que regulan determinada materia y que tengan como efecto una posible restricción al acceso de productos ofrecidos por las entidades que conforman el sistema financiero.

Sobre este último punto, es decir, sobre el acceso a los servicios que prestan las entidades vigiladas, esta Entidad las instruyó en la Circular Externa 023 de de 2005 (adicionada como numeral 6° al Capítulo Sexto, Título Primero de la Circular Básica Jurídica), en los siguientes términos:

“En tal sentido, si bien corresponde a las entidades vigiladas definir los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, una vez definidos éstos, el acceso a los servicios que prestan no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente.

“De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma tal que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite” (Subraya por fuera de texto).

En consecuencia, para que una entidad bancaria se niegue a prestar un servicio debe invocar para el efecto criterios objetivos y razonables que justifiquen su negativa, atendiendo a las instrucciones dadas por este Organismo.

Además, no podemos perder de vista lo expresado por la Corte Constitucional en reiteradas decisiones en el sentido de que en la realización efectiva de las operaciones autorizadas a las instituciones vigiladas por esta Superintendencia con sus clientes se imponen, como regla general, los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual en cuyo desarrollo pueden determinar con quien contratan y en qué condiciones, aspectos en los cuales esta Agencia Estatal no tiene injerencia alguna.

No obstante, ha sostenido la misma Corte, el alcance de la autonomía negocial de tales establecimientos tiene un límite y ha considerando que “es mas restringida que la del resto de particulares, pues el carácter de interés público, la intervención del Estado en la actividad financiera, la exigencia de la democratización del crédito y la imposibilidad de que se restrinjan desproporcionadamente derechos fundamentales de los clientes, limitan en gran medida la autonomía del sector financiero”.

En este sentido, dicha Corporación considera que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad. Es así como la autonomía de la voluntad de las entidades financieras llega hasta donde empiezan los derechos de rango superior de sus clientes o usuarios.

Finalmente, para esta Superintendencia es de gran importancia conocer el nombre de los establecimientos bancarios que negaron la apertura de las cuentas, con el propósito de indagar los fundamentos que los condujeron a tomar la decisión anotada.

(…).»