Concepto 2010042986-001 de 17-08-2010

Superintendencia Financiera
Concepto 2010042986-001
17-08-2010

Pensión, régimen ahorro individual, deber de cotizar

Síntesis: El deber de cotizar 500 semanas adicionales en el Régimen de Ahorro Individual surge de la Ley 100 de 1993, que indica que las personas que al 1º de abril de 1994 tenían 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se encontraban excluidas de dicho Régimen, salvo que decidieran cotizar por lo menos 500 semanas en éste. La afiliación de estas personas al Régimen de Ahorro Individual se considera válida y produce todos los efectos que la ley contempla, incluida la obligación de cotizar las 500 semanas para tener derecho a la prestación de vejez, salvo pronunciamiento en el que se determine que la afiliación no resulta válida o de sentencia judicial que declare la nulidad de la afiliación.

«(…) solicita un pronunciamiento frente a algunas inquietudes relacionadas con su situación pensional, específicamente en cuanto a su afiliación a (…) S.A. como producto de la definición de un supuesto caso de múltiple vinculación y el consecuente deber de cotizar 500 semanas para tener derecho a la pensión de vejez.

Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:

Marco Normativo 

A. Artículo 61 de la Ley 100 de 1993

“Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:

“a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja entidad del sector público.

“b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.

B. Artículo 18 del Decreto 3798 de 2003

“Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas” (Subraya fuera del texto).

Consideraciones

Lo primero que debemos señalar es que el deber de cotizar 500 semanas adicionales en el Régimen de Ahorro Individual, surge del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, disposición que indica que las personas que al 1º de abril de 1994 tenían 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se encontraban excluidas de dicho Régimen (es decir que no podían afiliarse a él), salvo que decidieran cotizar por lo menos 500 semanas en dicho régimen.

Así las cosas, la afiliación de estas personas al Régimen de Ahorro Individual, una vez realizada con las formalidades que se describen en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se considera válida y produce todos los efectos que la ley contempla, incluida la obligación de cotizar las 500 semanas para tener derecho a la prestación de vejez, salvo pronunciamiento en el que se determine que la afiliación no resulta válida o de sentencia judicial que declare la nulidad de la afiliación.

Frente al tema, toda vez que dentro del texto de la consulta se señalan cuestionamientos acerca de la validez de la afiliación, es necesario que los mismos se planteen directamente a la Sociedad Administradora de Pensiones (… S.A.) a fin de que se revise el proceso de afiliación, si el correspondiente formulario fue o no firmado por usted y se determine la validez de la afiliación y el procedimiento que se debe adelantar para subsanar la situación, si hay lugar a ello. En este sentido debe recordarse que la administradora está en la obligación de brindarle asesoría e información completa sobre su situación particular.

Ahora bien, de resultar que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Ahorro Individual y tener derecho a un bono pensional cuya redención resulte necesaria para el reconocimiento de una pensión de vejez o de una devolución de saldos, encontramos oportuno retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-92 del 19 de febrero de 2009, en la que, reiterando pronunciamientos anteriores sobre la materia, señala:

“3.2  Interpretación constitucional del contenido del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993.

“3.2.1. La Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-674 de 2001, sobre la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y en particular sobre la exigencia contemplada en su literal b), consistente en cotizar mínimo quinientas (500) semanas para pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de contar el hombre con 55 años o más y la mujer con 50 años o más el 1º de abril de 1994. Concluyó que el requisito en mención era razonable y ajustado a la transición que implicó la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con fundamento en lo siguiente:

 “(…) ‘resulta entonces ajustada a la Carta Política la exigencia de que trata el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues previendo traumatismos dentro del Sistema General de Seguridad Social, evitó el cambio de régimen a personas que la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 estuvieran próximas a obtener el derecho pensional, a fin de que las entidades que tenían a su cargo esas pensiones, como el Seguro Social, no se vieran obligadas a pagar inmediatamente el respectivo bono pensional a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el manejo del régimen de ahorro individual, por lo mismo la disposición en mención permite dicho cambio a quienes se comprometieran a cotizar en el nuevo régimen al menos durante 500 semanas’. 

“3.2.2. Posteriormente la Corte en la Sentencia T-084 de 2006 , complementó el criterio anterior, señalado que en la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 debía subyacer el principio de equidad. En tal sentido indicó, a partir de sentencias tales como la T-518 de 1998, SU-837 de 1998 y C-1547 de 2000, que:

“‘…la labor de quien aplica la ley y quien la establece son complementarias. En tal medida, el Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines, como en el caso del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, destinado a establecer los requisitos que habrán de cumplir quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual para tener derecho a pensionarse y la autoridad judicial las aplica previo análisis de la situación concreta, atendiendo el principio constitucional de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (C.P. art. 230), para luego imponer su cumplimiento.’  Y por ello, ‘los artículos 37 y 66 de dicha norma disponen que las personas que han alcanzado la edad para pensionarse y no cumplieron los requisitos para acceder a una pensión cuenten con la alternativa de recibir una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, si están en imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar aportando hasta alcanzar el derecho. De manera que está claro que las mismas no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.’

“Así, la Corte ha establecido que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 no es óbice para que su contenido se aplique atendiendo las particularidades de cada caso concreto, entre ellas, la incapacidad para cotizar, a efectos de evitar la negación de los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las personas de que habla el mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades en las que les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder cotizar como independientes. Además, el mismo Sistema de Seguridad Social en Pensiones contempla alternativas, como la indemnización sustitutiva (art. 37 L. 100/93) y la devolución de saldos (art. 66 L.100/93), para quienes teniendo la edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos. 

“3.2.3. De otro lado, se advierte, que el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, incluyó una salvedad a la prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos, antes de completar quinientas (500) semanas, a partir de la manifestación jurada del usuario sobre su imposibilidad de seguir cotizando. Por ello, es evidente para la Sala que la salvedad establecida en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, impide aducir como obligación insalvable y requisito sine qua non la cotización de quinientas (500) semanas para negociar el bono y pedir devolución de saldos. Además, los diferentes regímenes contemplan excepciones legales para sortear situaciones en que los ciudadanos no puedan acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a sus derechos de seguridad social, tal como se puso de presente en la Sentencia T-084 de 2006, respecto de los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993, que a juicio de la Corte ‘disponen que las personas que han alcanzado la edad para pensionarse y no cumplieron los requisitos para acceder a una pensión cuenten con la alternativa de recibir una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, si están en imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar aportando hasta alcanzar el derecho. De manera que está claro que las mismas no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.’

“3.2.4. En síntesis, partiendo del principio de equidad, la exigencia del artículo 61-b de la Ley 100 de 1993 no es una restricción absoluta para el acceso de los ciudadanos a los derechos de seguridad social”.

“4. Caso concreto.

“4.1. La señora (…), se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 1° de julio de 1994 y comenzó a cotizar en (…) S.A cuando contaba con 53 años de edad. Posteriormente, solicitó la devolución de saldos de su cuenta individual y la redención anticipada de su bono, debido a que según sostiene, no tiene trabajo ni recursos para seguir cotizando.

“4.2. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda negó la solicitud por considerar que la ciudadana (…)  se encontraba cobijada por el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993. Según el artículo 61, están excluidas del RAIS las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que optaran por cotizar mínimo quinientas (500) semanas . Invocando el literal b) de esta norma, la entidad demandada aduce que mientras estas personas no coticen por lo menos quinientas (500) semanas no pueden considerarse incluidos dentro del Sistema de Ahorro Individual. En consecuencia, no pueden gozar de sus beneficios, tales como devolución de saldos por redención anticipada del bono. A esta conclusión  se llega al interpretar sistemáticamente el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, el cual prescribe que estas personas no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, antes de cumplir la condición de cotizar mínimo quinientas (500) semanas al RAIS. 

4.3. El artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, establecía similar prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos, pero la restringía a la existencia de una relación laboral o a la posibilidad de seguir cotizando, y también contemplaba una excepción a dicha prohibición, consistente en que el usuario manifestara bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando. Así, en el punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.

4.4. La prohibición vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, rige a partir del 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se publicó en el Diario Oficial. Para el caso, se observa que la ciudadana (…) solicitó la liquidación de su bono pensional desde el año 2002 -hecho que se puede constatar en el Registro Histórico de Gestión allegado por el Director Jurídico de Procesos de Porvenir en sede de revisión-, bajo la vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, que contemplaba como excepción a la prohibición de negociar el bono para pedir la devolución de saldos, la imposibilidad de seguir cotizando o la manifestación bajo juramento de no poder cotizar las quinientas (500) semanas.

4.5. Igualmente se observa, que la interpretación que la OBP del Ministerio de Hacienda, propone en el caso de la accionante, va dirigida a aplicar la  prohibición general de negociar el bono pensional para pedir la devolución de los saldos antes de cotizar quinientas (500) semanas, tal como la contempla el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, sabiendo que cuando se hizo la solicitud de devolución de saldo y negociación del bono no estaba vigente dicha disposición. Lo anterior, resulta a todas luces contrario a la garantía de los derechos fundamentales de la señora (…), pues se optó por la interpretación más restrictiva a sus derechos. A ese respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “quienes aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo, no pueden perder las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”, pues no resulta constitucionalmente válido desconocer las expectativas legítimas de quienes ingresaron a un determinado Régimen pensional”. 

Deja entonces la Corte Constitucional abierta la posibilidad para que, evaluadas las condiciones particulares de cada caso, el afiliado al Sistema General de Pensiones pueda acceder a las prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual, por lo que se reitera que, en el caso particular resulta indispensable que (…S. A.) en desarrollo del deber de información y asesoría, determine las particularidades de su situación para luego establecer o descartar la existencia del derecho a las prestaciones que el RAIS reconoce a sus afiliados.

(…).»