Concepto 2012021788-002 de 27-03-2012

Superintendencia Financiera
Concepto 2012021788-002
27-03-2012

Monedero electrónico, tarjeta prepago-captación de dineros del público

Síntesis: Con base en las normas que establecen los supuestos para predicar una captación masiva de recursos del público que en cualquier operación para que no se presente esta conducta ilegal, quien recibe los dineros debe entregar como prestación un bien o servicio, ya que si recauda dineros del público en la forma y términos descritos en las normas antes señaladas con la promesa o bajo el entendido que los mismos se devuelven en un plazo con o sin rendimientos y sin mediar un bien o servicio, se entiende que se trata de un préstamo o mutuo.

«(…) solicita se le informe si “¿la emisión de monederos electrónicos por parte de la administración de un centro comercial, para ser utilizados exclusivamente como medios de pago de bienes o servicios en establecimientos de comercio ubicados dentro del mismo centro comercial y con los cuales la administración del centro comercial tenga suscrito convenios para la aceptación de los monederos electrónicos como medio de pago, sin que contemple en ningún momento la devolución de dinero por parte del comercio ni el reconocimiento de intereses o rendimientos financieros, configura el desarrollo de una actividad ilegal consistente en la captación masiva y habitual de dinero por parte de una persona no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia?”.

Sobre el particular, se considera necesario efectuar los siguientes comentarios:

1. Objetivos de la Superintendencia Financiera de Colombia

El principal objetivo de esta Superintendencia lo constituye la supervisión del sistema financiero con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como promover y organizar el mercado de valores y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.

En igual sentido, se le reitera que para el cumplimiento de dichos objetivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esta Superintendencia tiene funcionesde prevención y sanción, de supervisión y de certificación y publicidad entre otros. Igualmente importante, es su labor de evitar que personas naturales o jurídicas desarrollen actividades de captación o recaudo de recursos del público en forma irregular.

Bajo el esquema de funciones planteado, se le recuerda que las entidades y actividades sometidas a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia se encuentran señaladas en el numeral 2º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como en el numeral primero del parágrafo tercero del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, y es frente a dichas entidades que se ejerce nuestra función administrativa.

Igualmente, se le ha indicado que con el fin de proteger el ahorro de la sociedad y la confianza pública en el sistema financiero, se ha establecido que los particulares no pueden realizar libremente operaciones relacionadas con el recaudo de dineros del público en forma masiva, la intermediación financiera y, en general, el ejercicio de actividades exclusivas de las instituciones sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia, siendo, dichas conductas, sancionadas por la vía administrativa y por la vía penal.  

Es así como, el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, faculta a esta Entidad para imponer medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realizan actividades financieras sin la debida autorización, tales como multar al contraventor, decretar la disolución de las personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente.

En el anterior contexto y tal como se le ha dejado expuesto en respuestas anteriores frente a consultas presentadas por Usted, a esta Superintendencia no le es dado pronunciarse, o menos aún, avalar la estructuración y desarrollo de modelos de negocios de particulares, por lo que usted se encuentra en libertad de tomar las decisiones que considere pertinentes frente a su proyecto de negocio. Esta Entidad estará, eso sí, velando porque en su desarrollo no se incurra en los supuestos del artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con el Decreto 1981 de 1988.

2. Supuestos de captación masiva de recursos del público sin autorización

Es preciso recordar que sólo las entidades vigiladas por esta Superintendencia se encuentran facultadas legalmente para, entre otras actividades, captar dineros del público en forma masiva y habitual, para lo cual debe constituirse bajo alguna de las entidades sujetas a la autorización correspondiente por este Organismo para operar como tal cumpliendo para el efecto con los requisitos establecidos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico  del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica expedida por esta Entidad.

Es así, como conforme a la primera norma, el Estado Colombiano debe intervenir toda actividad en la que existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios mediante la modalidad de operación de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.

Por su parte, en el Decreto 1981 de 1988 está previsto que una persona capta dineros del público de forma masiva y habitual cuando a realizado operaciones en las que no se prevé contraprestación alguna; y éstas conforman más de 50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además, la sumatoria de éstas, supera el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.

Los supuestos a que los que se alude en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, se interpretan, en materia administrativa, en forma conjunta y armónica con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988. Así lo ratificó la Corte Constitucional al realizar el juicio de proporcionalidad sobre el citado artículo 6º, en los siguientes términos (Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla- Sentencia C-145 de 12 de marzo de 2009, Páginas 27 y 29):

“Lo anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado.” (Subrayas fuera de texto)

En este orden, si esta Superintendencia determina, en ejercicio de sus funciones de prevención y control, la existencia de hechos objetivos y notorios, según lo establecido en el mencionado artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con los supuestos de captación consagrados en el Decreto 1981 de 1988, deberá imponer las medidas administrativas previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y así mismo, deberá ordenar el traslado de la actuación a la Superintendencia de Sociedades, para que conforme a las facultades otorgadas, adelante la intervención administrativa, de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, sin perjuicio de dar traslado a las autoridades competentes en materia penal, quienes evaluarán las posibles consecuencias penales, según lo establecido en el artículo 316 del Código Penal modificado por la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009.

3. Monederos Electrónicos

En relación con este tema, es de anotar que con base en las normas que establecen los supuestos para predicar una captación masiva de recursos del público que en cualquier operación para que no se presente esta conducta ilegal, quien recibe los dineros debe entregar como prestación un bien o servicio, ya que si recauda dineros del público en la forma y términos descritos en las normas antes señaladas con la promesa o bajo el entendido que los mismos se devuelven en un plazo con o sin rendimientos y sin mediar un bien o servicio, se entiende que se trata de un préstamo o mutuo.

Teniendo en cuenta lo anterior, frente a los monederos electrónicos, entre otros, tarjetas prepago , es pertinente señalar que si bien en Colombia no existe una reglamentación al respecto ni una prohibición para su emisión, tales tarjetas solo pueden ser emitidas con la finalidad de adquirir o comprar bienes o servicios, que es el único propósito con el que ellas cuentan.0

Además, de acuerdo con lo expuesto en el concepto radicado con el número 2008081133 del 9 de febrero del 2009, “…es importante resaltar que, en todo caso, el recaudo de los recursos debe corresponder a la persona natural o jurídica que comercializa los distintos bienes o servicios y no por un tercero, ya que este último evento implicaría la administración de recursos de terceros de manera masiva, actividad que sólo puede ser desarrollada por entidades vigiladas por este Organismo y expresamente autorizadas para tales efectos por las normas que regulan sus actividades” (se subraya),por lo que la administración del centro comercial, en el caso por Usted comentado, no podría emitir la tarjeta dado que esta última no vende o suministra los bienes que se adquirirían con ella aún cuando existan convenios con los establecimientos afiliados con el fin exclusivo de permitirles a sus afiliados mediante su uso, adquirir bienes y servicios ofrecidos por ellos .

Así mismo, esta Superintendencia se ha pronunciado frente a la viabilidad de operaciones, entre otras, con tarjetas prepago con la condición antes señalada, esto es, que la persona que la emite sea la misma que ofrece el bien o servicio respectivo por el recibo de estos recursos, lo que también estaría condicionado a que tal transacción no implique la posibilidad de entrega o devolución de dinero producto de las afiliaciones a los asociados, esto es, provenientes del dinero que entregan otras personas al momento en que quieren adquirir la tarjeta respectiva o, en otras palabras, que los derechos que incorpore la tarjeta prepago o monedero electrónico, no pueden contemplar para ningún efecto la restitución de dinero en forma total o parcial.

La emisión de las mencionadas tarjetas sin el cumplimiento de tales condiciones podría conllevar a una captación no autorizada de dineros en forma masiva.

(…).»