Concepto 204960 de 21-07-2008

Ministerio de la Protección Social
Concepto 204960
21-07-2008

SEÑOR
JAIRO SALCEDO
Correo electrónico: sys.ph.administradoresltda@gmail.com
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA:       RADICADO 149615 DEL 04/06/2008.

Respetado señor Salcedo:

En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que desea iniciar una empresa que preste servicios de administración de propiedad horizontal, y consulta si debe contratar a los administradores por prestación de servicios o si debe suscribir un contrato laboral, esta oficina se permite manifestar:

Para atender su solicitud, en primer lugar diremos qué es un contrato de trabajo, cuáles son sus características esenciales y lo propio del contrato de prestación de servicios.

El contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a)        La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b)        La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país: y,
c)         Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

En cuanto al contrato de prestación de servicios, guarda los mismos elementos de cualquier contrato, y se rige por la normatividad civil o por la normatividad administrativa, dependiendo de la naturaleza jurídica de las partes.

Entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, encontramos que su desarrollo se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación, es decir, el elemento dispuesto en el literal b) del artículo 23 trascrito, toda vez que el contratista por prestación de servicios, es autónomo e independiente en el desarrollo de su trabajo, sin que ello implique que no deba reportar al contratante, de la forma y en los términos contractualmente dispuestos.

En cuanto a la decisión de la empresa de cuál contrato suscribir, si de trabajo o de prestación de servicios, la modalidad de contratación que se elija, dependerá necesariamente de las funciones que la persona deba desarrollar. A manera de ejemplo, resultaría difícil suponer, que una secretaria o un ayudante, pudiera suscribir un contrato de prestación de servicios, toda vez que necesariamente, para el desarrollo de sus actividades, estaría sujeto a lo que dispusiera otra persona. En cambio, un abogado, un ingeniero y en general, un asesor, perfectamente podría desarrollar el objeto contractual para el cual fue contratado, con plena autonomía, no obstante, tener que reportar al contratante el desarrollo o avance del objeto contratado.

Como se puede apreciar, dependiendo del objeto contractual y la gestión que desarrollaría la persona, la línea que diferencia un contrato de prestación de servicios de un contrato de trabajo es tenue, situación que a futuro podría originar que el contrato civil inicialmente suscrito pueda mutar en uno de naturaleza laboral, con las implicaciones legales que ello originaría, en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales, referenciado en el artículo 53 constitucional.

Así las cosas, si para el desarrollo de una labor, esa persona debe subordinación a otra o al menos, existe un espectro subordinante, su contrato debería ser laboral y no otro, pues podría llegarse a demostrar judicialmente su existencia y entonces, el contratante se denominaría empleador y habría de cancelar los emolumentos propios del contrato de trabajo, de tal forma que, dependiendo de la clase de contrato suscrito, será la normatividad a aplicar, pues en el caso de los contratos de prestación de servicios, como se comentó, estarán sujetos a la normatividad civil y los contratos de trabajo, a la normatividad laboral.

El principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la forma (C.P., art. 55), determina que, sin importar qué nombre o qué clase de contrato suscribieron las partes, de presentarse en el desarrollo contractual los elementos propios del contrato de trabajo, se entenderá que la voluntad de las partes realmente fue la de suscribir un contrato de trabajo, pero que al momento de la suscripción de dicho contrato, se le dio otro nombre, de tal forma que, si el contrato de prestación de servicios suscrito, tiene los elementos propios del contrato de trabajo o, si durante la ejecución del contrato de prestación de servicios, se materializan esos mismos elementos, sin importar el nombre dado al contrato, entre las partes se dio una relación laboral y entonces, las partes tendrían los derechos y obligaciones consagradas en la normatividad laboral.

En cuanto a su inquietud, respecto de la duración del mismo, se debe partir del hecho que como todo contrato, sus términos están sujetos a la libre disposición o aceptación de las partes, luego el término de duración del mismo, su remuneración, y su forma de terminación, bien puede ser dispuesto por las partes. De ser el contrato suscrito laboral, su duración se encuentra regulada por lo referido en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

“Duración.
El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”.

En cuanto a la cláusula consultada que dispone que en caso de terminarse el  contrato con el cliente (copropiedad) se pueda dar por terminado el contrato de trabajo con el administrador, debe tener en cuenta que para dar por terminado el contrato de trabajo sin que haya lugar al pago de indemnizaciones, la empleadora únicamente podrá plantear alguna de las justas causas de terminación de que trata el literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que para facilitar su proveer, se trascriben:

A)        Por parte del empleador
1.         El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.
2.         Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3.         Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.
4.         Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarías y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5.         Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6.         Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7.         La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.
8.         El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9.         El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.
10.      La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.
11.      Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12.      La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13.      La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14.      El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.
15.      La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días…”.

Como se puede apreciar, dentro de las trascritas, no se encuentra la situación por usted planteada, de tal forma que de terminar el contrato de trabajo, deberá indemnizar trabajador.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández