Concepto 207983 de 22-07-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 207983
22-07-2010

Asunto: Radicación No 179921 – inconformidad dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral

Señor Borrero:

Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, mediante el cual manifiesta su inconformidad con el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral a causa de un accidente de tránsito. Al respecto, nos permitimos indicarle:

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 establece:

"Artículo 41. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales. ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud. EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional, Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

(…)

Conforme con la disposición precitada en el Sistema General de Seguridad Social Integral, la competencia para la calificación del origen de las contingencias y la determinación de la pérdida de capacidad laboral e invalidez corresponde en primera instancia a la Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las EPS, cuyo dictamen en caso de inconformidad podrá ser recurrido ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y a su vez la decisión proferida por ésta podrá ser apelada por el interesado ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde la decisión que profiera ésta última solamente podrá ser controvertida ante la justicia laboral ordinaria.

De otra parte, debe indicarse que en los casos de accidente de transito, en el numeral 2° del Artículo 2° del Decreto 3990 de 2007 se encuentra consagrado dentro de los beneficios, una Indemnización por incapacidad permanente así: La incapacidad permanente dará derecho a una indemnización máxima de ciento ochenta (180) salarios mínimos legales diarios vigentes a la fecha del evento, de acuerdo con la tabla de equivalencias para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral y el Manual Único de Calificación de la Invalidez.

La indemnización de que trata la norma precitada estará a cargo de la compañía aseguradora del SOAT o del Fosyga cuando el accidente haya sido causado por vehículo no asegurado o no identificado.

De otra parte, en relación con el pago del auxilio por incapacidad temporal de origen común debe observarse:

La Ley 100 de 1993 en su artículo 206 establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las Incapacidades generadas en Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Entidades Promotoras de Salud (EPS) podrán subcontratar con compañías aseguradoras.

El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez

El valor a pagar es dos terceras partes (2/3) del salario que devengue el trabajador durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad (1/2) durante los siguientes noventa (90) días. (Artículo 18 Decreto 3135 de 1968 – Artículo 9 Decreto 1848 de 1969 y Articulo 227 del Código Sustantivo del Trabajo). En el caso de salario variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como base el promedio de los doce (12) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, o todo el tiempo si éste fuere menor. (Artículo 288 del Código Sustantivo del Trabajo)

Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente". (subrayado fuera de texto)

El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, es hasta por el termino de 180 días, por lo que, en caso de que la incapacidad de origen común supere los ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, como tampoco, se ha establecido en la normatividad vigente sobre la materia, para otra entidad del Sistema de asumir el pago de dicha prestación, salvo la previsión contenida en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Es decir que en el único evento en que las Administradoras de Pensiones podrán autorizar el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales, caso en el cual la prestación corresponderá al porcentaje que venía reconociendo la EPS.

Por lo tanto, la procedencia del pago de auxilio económico después de los 180 días que reconoce la EPS por parte de las Entidades Administradoras de Pensiones estará supeditada a la concurrencia de las condiciones anteriormente enunciadas, por lo que será la Entidad Administradora de Pensiones quien determinará si procede o no el reconocimiento del mismo.

La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.