Concepto 216110 de 25-07-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 216110
25-07-2011

Asunto: Rad. 191476 del 01 – 07 – 2011. Permiso Sindical y Viáticos.

Cordial saludo:

Damos respuesta a su consulta, remitida por la Procuraduría General de la Nación, en la que realiza las siguientes preguntas:

1. Existe alguna disposición que establesca (sic) que los permisos sindicales y viáticos para las comisiones sindicales de un directivo sindical, deban estar supeditadas o condicionadas a la Jornada Laboral, o existe alguna obligación de sufragar los viáticos y gastos de viaje por aquellos días por fuera de la Jornada Laboral.
2. Puede considerarse el hecho antes referido en una clara intromisión e impedimentos para el desarrollo de las actividades sindicales de un dirigente.
3. Como (sic) procederse en el caso de los dirigentes que estando en vacaciones deben realizar sus actividades como de costumbre y para ello requiern (sic) tanto de los permisos como de los viáticos.
4. En algunas Convenciones y Laudos se han establecido tanto los permisos como los viáticos sin ningún tipo de condicionamientos y en estos casos se niegan los permisos y viáticos con las consideraciones anteriores. “

Respecto a sus preguntas esta Oficina Asesora Jurídica se permitirá exponer un concepto general, sin pretender declarar derechos o definir situaciones concretas, conforme lo ordenan el Artículo 8° del Decreto 205 de 2003, Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo – CCA y Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo – CST.

Sobre la normativa que se ocupa del Permiso Sindical, lo primero que hay que recordar es que en virtud del derecho de asociación sindical consagrado en el Artículo 39 de la Constitución Política de Colombia, se reconoció a los representantes sindicales las garantías necesarias para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentran los permisos sindicales para los empleados del sector privado y del sector público.

También existe como antecedente lo consignado en el numeral 10.1. de la Recomendación 143 de la OIT "sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa", en el sentido que éstos deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa, y podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.

El reconocimiento de estos permisos y su desarrollo, se ha dado en virtud de las negociaciones entre las organizaciones sindicales y los empleadores, al estipularlos en las Convenciones Colectivas de Trabajo y su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos en desarrollo del derecho de asociación sindical, pero  la ausencia de una regulación convencional no impide que se concedan por el empleador.

Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T – 322 de julio 2 de 1998 M. P. Alfredo Beltrán Sierra, en cuyos apartes señaló.

"…, no es atendible el argumento según el cual, la ausencia de normatividad legal o convencional que regule la concesión de estos permisos, permite no acceder a su reconocimiento, pues cuando su no concesión afecte o impida el normal funcionamiento de la organización sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitación o vulneración del derecho de asociación sindical…".

De conformidad con lo anterior, se concluye que nuestra Carta Política garantiza los permisos sindicales a los representantes sindicales para el cumplimiento de su gestión, sin necesidad de que exista una convención colectiva que lo consagre, pues lo contrario iría en contravía del derecho de asociación sindical.

Ahora bien, se nos interroga por la obligación de conceder permisos sindicales en días no laborales y otorgando viáticos para ello.

En primer término, cuando los permisos se hallan regulados por Convenciones Colectivas de Trabajo y/o Laudos Arbitrales, los lineamientos a seguir deben consultarse en el contenido mismo de estas fuentes formales de derecho, que brindarán los parámetros a seguir en estos casos, es decir si es necesario tramitar el respectivo permiso, pese a que no se afectará el horario laboral y si es viable conceder los "viáticos" necesarios para su desempeño.

Pese a ello, si existe controversia respecto a la interpretación de dichas normas convencionales, serán las partes las que determinarán de común acuerdo su sentido y alcance, para lo cual pueden acudir a las actas de la etapa de arreglo directo y/o a la intención que los llevó a la firma de aquella.

Para tal efecto, pueden firmarse actas aclaratorias, que sin modificar el laudo o la convención, determinen la interpretación y trámite a seguir. Sin embargo, si no es posible llegar a un acuerdo sobre el asunto, sería un Juez de la República el llamado a dirimir la controversia.

En segundo lugar, desde una perspectiva legal, como ya debe ser de su conocimiento, los permisos sindicales en el caso de servidores públicos, se encuentran regulados por el Artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por la Ley 584 de 2000, estableciendo:

"ARTICULO 416-A. <Artículo adicionado por el artículo 13 de la Ley 584 de 2000. El texto es el siguiente:> Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentara la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales."

Teniendo en cuenta que debía reglamentarse el tema jurídico, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2813 del 29 de diciembre de 2000, que disponen quienes tienen derecho al permiso y el procedimiento para autorizarlo. Pese a ello, no señala nada respecto a la obligación de conceder viáticos o los días en que debe concederse:

"ARTÍCULO 1°.Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus  Organos  Autónomos  y  sus Organismos de Control,      la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

ARTÍCULO 2°. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

ARTÍCULO 3°. Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo primero de este decreto, en el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos. (…)

ARTÍCULO 4°. Durante el periodo de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito"

Por su parte, esta cartera ministerial conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, señalando los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público:

"1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.

2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o Secretario General de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizados sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando. mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros."

Acorde con lo expuesto, estima este Despacho que las entidades Estatales deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normativa vigente puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

Y en principio, se entendería constitucional y legalmente que la obligación de conceder permisos sindicales está encaminada especialmente a aquellas horas en las cuales el empleado está en la obligación de prestar sus servicios, y no al tiempo que tiene libre, que ya de por si se encuentra remunerado por orden legal y es de autónoma disposición por parte del servidor público, corno los días domingos o festivo, vacaciones, etc., y por tanto la dedicación a asuntos sindicales no tendría repercusión en la prestación del servicio por parte de la entidad respectiva.

En cuanto el otorgamiento de viáticos para la realización de actividades inherentes a la organización sindical, sin perjuicio de la competencia atribuida para estos temas al Departamento Administrativo de la Función Pública, procedemos a hacer las siguientes consideraciones desde una perspectiva legal

De conformidad con lo señalado en el Artículo 58 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, dentro de las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los empleados vinculados regularmente a la administración, aparece la comisión, siendo una de sus modalidades la de servicio, definida en el literal a) del artículo 76 del mismo Decreto, como aquella que se otorga "para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración o que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.”

Por su parte el artículo 79 ibídem prescribe:

"Articulo 79°.- Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte con forme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional." (EI resaltado es nuestro)

Sobre los viáticos y gastos de transporte el Decreto Ley 1042 de 1978 establece:

"ARTICULO 61. De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos.” (El subrayado fuera del texto)

"Articulo 71°.- De los gastos de transporte. Los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del gobierno.”

Las normas trascritas no regulan el asunto que consulta y de las mismas se puede colegir, que hay lugar al pago de viáticos y gastos de transporte para los funcionarios públicos que se encuentren en comisión de servicios, la cual se presenta cuando se ejercen funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo. Así mismo que para efectos de autorización de cualquier gasto, por concepto de viáticos, debe existir un acto administrativo que confiera la comisión de servicios y ordene el reconocimiento y pago de los mismos, acto que debe tener sustento legal y presupuestal.

La normativa laboral colectiva no consagra la obligación de otorgar viáticos, pues únicamente se refiere al derecho de disfrutar del tiempo libre necesario para las actividades sindicales sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Atentamente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo