Concepto 220-001937 de 17-01-2017

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-001937
17-01-2017

Ref: Radicación 2016-01-570918 07/12/2016- Presentación de cálculos actuariales por pensiones de jubilación, bonos y/o títulos pensionales frente a su normalización.

Aviso recibo de su escrito mediante el cual formula una consulta en los siguientes términos:

“1¿Si una empresa que estuvo en proceso de reorganización dentro del acuerdo de reorganización como mecanismos de normalización pensional, la constitución de un patrimonio autónomo puede hacer la cancelación del mismo anticipadamente en caso que ya hubiese salido del acuerdo de reorganización y haya recuperado la administración total de la empresa?
2 ¿Es viable que una empresa que ya salió del proceso de reorganización retome el pago de directo de las mesadas pensionales a su cargo?
3 Si la respuesta es positiva cual trámite se deberá realizar para ello y ante qué entidad?

Al respecto es preciso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Bajo esa premisa procede este despacho a acotar lo siguiente:

i) En principio el Decreto 2677 de 1971, permitía conmutar las pensiones de jubilación legales y convencionales de las empresas que entraran en un proceso de cierre o de liquidación, a través del Instituto Colombiano de Seguros Sociales; y por el cual, esa extinta Institución asumía el pago de carga pensional al sustituir a la empresa obligada en el pago de las pensiones de jubilación, bajo ciertos paramentos financieros actuariales y pago del mismo a la nueva institución deudora.

Posteriormente, el Decreto 1260 de 2000, por medio del cual se reglamentó el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, fijo reglas perentorias en cuanto al deber de prever mecanismo de normalización pensional aplicables a las empresas en acuerdo de reestructuración; en concordancia también con la regulación adicional del artículo en mención expedida por los Decretos 941 de 2002 (Conmutación parcial de obligaciones pensionales) y Decreto 4014 del 2006 (Normalización pensional mediante asunción de terceros).

Por su parte, en los artículos 34 de la Ley 1116 de 2006, se estableció por parte del Legislador, el imperativo legal que tienen las empresas que tramiten un proceso de reorganizaron empresarial para que en los acuerdos de reorganización que suscriban los empleadores incluyan un mecanismo de normalización de pasivos pensionales.

Es así, que en virtud del Decreto 1270 de 2009, que reglamentó el artículo 34 de la Ley 1116 de 2006, prescribió que la normalización de pasivos pensionales es obligatoria en todos los casos en que se suscriban acuerdos de reorganización, entre los acreedores y las empresas que tengan a su cargo pasivos pensionales, conforme las disposiciones reglamentarias de la Ley 550 de 1999.

Por tanto, en caso de que se haya pactado como mecanismo de normalización pensional la constitución de un patrimonio autónomo, deberá verificarse previamente a su terminación que cumplió su objetivo primordial, pues de lo contrario se estaría eventualmente frente a un incumplimiento del acuerdo de reorganización por la no atención oportuna en el pago de las mesadas pensionales o el iincumplimiento del acuerdo de reorganización, lo que la situaría en una de las causales de terminación del acuerdo de reorganización e inicio del proceso de liquidación judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 45 (numerales 1° y 2°), y 47 (numeral 1°), de la Ley 1116 de 2006.

Por tanto, será menester verificar la estructura esencial del patrimonio autónomo acordado a la luz de los decretos arriba mencionados para determinar si se cumplió con la normalización pensional de ley respecto de la sociedad que así lo pactó, y por ende así darse por cumplido el acuerdo de reorganización.

Por otro lado, es necesario también indicar que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación al sistema general de pensiones, es obligatoria respecto de todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo, en virtud de lo previsto en los artículos 10, 111, 122, 15 y 17 de la citada ley, con las excepciones previstas en el artículo 279 ejusdem.

1 ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

2 ARTICULO. 12.- Regímenes del sistema general de pensiones. Reglamentado por el Decreto Nacional 3995 de 2008. El sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber:

a) Régimen solidario de prima media con prestación definida, y
b) Régimen de ahorro individual con solidaridad

Ciertamente entonces conforme la excepción indicada prevista en el párrafo tercero del artículo 279 ibídem: “Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.”

Del régimen en comento se puede abordar a las siguientes conclusiones:

1) Respecto de las sociedades que hayan conmutado totalmente las obligaciones pensionales, “… la empresa quedará liberada de la obligación de pago de la pensión”, en los términos del artículo 4° del Decreto 1260 de 2000.
2) Respecto de los empleadores que conmuten parcialmente sus obligaciones pensionales mediante la creación de patrimonios autónomos, el empleador continuará respondiendo directamente por el valor de las obligaciones que no haya conmutado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 941 de 2002, caso en el cual la obligación pensional continua a su cargo, debiendo elaborar al cierre de cada ejercicio, un estudio actuarial que incluya las personas con el propósito de establecer el valor presente de sus obligaciones futuras, utilizando los procedimientos establecidos por las normas vigentes.

Por su parte, los mecanismos de normalización pensional serán los establecidos por el Gobierno Nacional mediante las disposiciones reglamentarias de la Ley 550 de 1999, por lo cual, cuando se trate de conmutación parcial de que trata el artículo 6° del Decreto 1270 de 2009, deberá quedar plenamente definido el mecanismo de administración de las contingencias en discusión y la responsabilidad frente a ellas, una vez concluida la liquidación, en los términos del artículo mencionado.

3.) La conmutación pensional es obligatoria en todos los casos en que se suscriban acuerdos de reorganización, liquidación, en los términos del artículo 1° del Decreto 1270 de 2009.

4) Que conforme la excepción prevista en el párrafo tercero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las sociedades que hayan celebrado acuerdo concordatario, y mientras dure el mismo no se aplicará el régimen de Ley 100 de 1993, pero terminado el mismo, respecto de las nuevas vinculaciones a partir de la vigencia del sistema general de pensiones, es obligatoria la afiliación al sistema general de pensiones.

5) A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria en virtud de lo previsto en el artículo 15 ejusdem.3 Debiéndose Respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

________________________

3 ARTICULO 15.-Modificado por el art. 3, Ley 797 de 2003 Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

2. En forma voluntaria:

Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

ii) En principio, las empresas que aun hoy asumen su pasivo pensional y que no hayan tramitado un proceso de liquidación obligatoria, de reestructuración, liquidación judicial o de reorganización, puede tramitar la normalización pensional en los términos de la Circular 320-000001 del 13 de marzo de 2015, la cual reguló lo siguiente:

“… Para los entes económicos a los cuales se refiere el inciso anterior, que hayan normalizado su pasivo pensional ya sea por medio de la conmutación pensional total o redima los bonos y/o títulos pensionales cesará dicha obligación, toda vez que la misma pasará a ser cargo de la sociedad con la que se haya efectuado la normalización respectiva, caso contrario la obligación continuará a su cargo, debiendo elaborar al cierre de cada ejercicio, un estudio actuarial que incluya la totalidad de las personas actuales y eventuales, bonos y/o títulos pensionales, el propósito de establecer el valor presente de sus obligaciones futuras, utilizando los procedimientos establecidos por las normas vigentes.

“En los casos de normalización del pasivo pensional, deberá informarse a esta Superintendencia, por medio del mecanismo escogido efectuando los registros contables a que haya lugar.” (Negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.