Concepto 220-004457 de 20-01-2017

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-004457
20-01-2017

Ref: Tramite creación sociedad de economía mixta.

Me permito comunicarle que a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, se recibió su escrito radicado en esa entidad con el número 2016136261-001-000 y en esta Entidad con el número 2016-01-614479 del pasado 19 de diciembre, mediante el cual consulta sobre los tramites que debe realizar para crear una sociedad de economía mixta.

Sea lo primero manifestar que este Despacho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Acorde con lo anterior, y en relación con su inquietud es oportuno transcribir apartes del oficio 220-109549 del 13 de agosto de 02015, que reiteró el concepto expresado por esta Entidad a través del oficio 220-60369 del 18 de diciembre de 2003, en torno a las características de las sociedades de economía mixta, en el que afirmó lo siguiente:

(…)

“Ahora bien, a propósito de las inquietudes propuestas, sea lo primero transcribir el texto vigente del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:

“Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley….

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

Parágrafo.

– Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.”

(…)

“3) Conformación de una sociedad de economía mixta. Ley de creación

…….

Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características:

a. Son de creación o autorización legal, en donde la norma que le da nacimiento debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo general y abstracta, sino particular y concreta.

Hecha por el legislador esta concreción, debe dejarse en claro que se mantiene la regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe mediar autorización legal, y establecerse su carácter de nacional, departamental, distrital o municipal, así como su vinculación a los distintos organismos para ejercer sobre ella un control, lo que implica una concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que existen aportes estatales.

b. Tienen el carácter de sociedades comerciales,
c. Cumplen actividades industriales o comerciales,
d. El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares,
e. Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado,
f. Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella,

Para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones señaladas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, se hace necesaria la presencia de una capacidad legal y un consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas.

A manera de corolario, se hace señalamiento en el sentido de que al igual que en los otros tipos de sociedades reconocidas en nuestra legislación, una vez conformada la sociedad de economía mixta, se le considera distinta de los socios individualmente considerados.

Ahondando en el tema de los aportes, debe anotarse que el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993, finca el hecho de que el capital del ente económico representa los aportes hechos en dinero, en industria o especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial y garantía para los acreedores. Se suma la obligación de su registro en la fecha en la que se otorga el documento de constitución o de reforma, o se perfecciona el compromiso de efectuar el aporte en las respectivas cuentas, bien por el monto proyectado, comprometido y pagado según el caso. En el evento en que se quiera enajenar la participación pública, se deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley 226 de 1.995, la cual no es sino el desarrollo del artículo 60 de la Carta Política.

Bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte bajo el imperio de esta ley, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o porque hayan sido adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente la sociedad.

Por último, es importante hacer la anotación en el sentido de que la Honorable Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso segundo artículo 97 de la Ley 489 de 1998, por cuanto a su juicio, la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de mixta es justamente que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares….”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 de C.C.A. no sin antes señalar que en la página Web de esta entidad puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.