Concepto 220-008385 de 18-02-2010

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  • Publicado: 18 febrero, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-008385
18-02-2010

Ref: Escisión- presupuestos. Constitución de Fiducia no es escisión Representante legal-actuación del suplente. 

Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2010-01-003459  del pasado 14 de enero, mediante la cual formula una consulta que plantea los   temas que enseguida serán  resumidos, para ser resueltos en su orden:

Según la legislación mercantil,  la sociedad anónima  puede escindir (separar)  totalmente su patrimonio para constituir y trasladarlo a  un patrimonio autónomo, el cual  administra una sociedad fiduciaria?  De ser afirmativa la respuesta será necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social como quiera que habría una descapitalización de la sociedad?

La sociedad anónima puede designar dos o más representantes legales para efectos de cumplir su objeto social?

 En qué eventos son inoponibles y en qué eventos válidos los actos ejecutados por el suplente del representante legal de una sociedad anónima y/o de responsabilidad limitada?

1.  Por definición del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, habrá  escisión cuando una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades o, cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

Adicionalmente, como consecuencia de la escisión, los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

Entendida entonces como una forma de reorganización empresarial que comporta una reforma estatutaria, este Despacho ha considerado que a pesar de estar regulada a propósito de las sociedades mercantiles, la escisión no es exclusiva de esta clase de comerciantes, amén de constituir un instrumento al alcance de todos los empresarios distintos de las personas naturales cuya naturaleza y estructura jurídicas sean compatibles con ésta, lo que permite concluir que jurídicamente es viable escindir una sociedad con la finalidad o el efecto de constituir una o varias personas jurídicas de carácter no societario, como una empresa unipersonal o una corporación por ejemplo.

Lo anterior teniendo en cuenta entre otros que no existe ninguna restricción legal que le impida a los socios decidir que en virtud de la escisión, la sociedad transfiera en bloque porciones patrimoniales a este tipo de entes no societarios, siempre y cuando la naturaleza y estructura jurídica del respectivo ente hagan posible que a cambio de la transferencia de la parte del patrimonio que ingresa al suyo, se lleve a cabo una operación análoga a la suscripción y pago de los aportes a la sociedad beneficiaria que por cuenta y a favor de los socios de la escindente se efectúa en toda escisión.( 220-3637 enero 30 de 2000 )

En este orden de ideas, es obvio que en la hipótesis de su consulta no se dan los presupuestos descritos, por lo que no es dable hablar en tal caso de escisión, sino de una mera inversión, la afectación de una parte del patrimonio a un mecanismo de garantía de créditos o de administración según sea el caso y no una forma de reorganización empresarial a través de la formación de otras personas jurídicas.

2. Por disposición expresa del artículo 440 del Código de Comercio, la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo.

Lo expuesto en concordancia con el artículo 196 del mismos código, supone que es  potestativo de los asociados establecer libremente en el contrato, tanto el número de representantes legales, como el de suplentes haya de tener cada uno, amén de la regla general, según la cual se entenderá que salvo estipulación en contrario, os representantes podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen con la existencia y el funcionamiento de la misma.

3. Consecuente con lo anterior, se tiene que las inquietudes en torno a la actuación de los suplentes del representante legal, cualquiera sea el tipo de sociedad de que se trate, se habrán de resolver en cada caso a la luz de las estipulaciones estatutarias respectivas, sin pasar por alto las condiciones que al efecto aplican en razón  al carácter que les atribuye la ley.

Así, considerando que los suplentes sólo están llamados a actuar ante la ausencia del titular, se debe partir de la base de que éstos tienen una obligación permanente de disponibilidad, pero la capacidad para contratar en nombre de la compañía solo surge para ellos en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo; por consiguiente, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello, lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea posible su cumplimiento ante los terceros de buena fe con los cuales haya pretendido contratar, según lo establecido en el artículo 841 del Código de Comercio, excepción hecha, claro está de que el titular ratifique los actos o contratos respectivos. (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995-Superintendencia de Sociedades, páginas 375 y 376 )

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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