Concepto 220-008638 de 22-02-2010

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  • Publicado: 22 febrero, 2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-008638
22-02-2010

Asunto: Fusión abreviada entre una sociedad extranjera como absorbente y una sociedad por acciones simplificada como absorbida.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2010-01-001626, por medio del cual realiza una consulta relacionada con la fusión de una sociedad extranjera con una sociedad por acciones simplificada, concretamente en lo que respecta al mecanismo de la fusión abreviada contemplado en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008.

Sobre el particular, a continuación se pasa a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados.

¿Es posible utilizar la figura de fusión abreviada constituida por el artículo 33 de la ley 1258 de 2008, cuando se trata de una sociedad extranjera y una Sociedad por Acciones Simplificadas Colombiana?” .

Para dar respuesta a esta pregunta, basta con consultar el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, el cual señala:

“En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. (…)”.

De la lectura de la norma se desprende que la figura de la fusión abreviada tiene lugar entre una sociedad titular de más del noventa (90%) del capital de una sociedad por acciones simplificada, en donde la primera de tales compañías, puede ser de nacionalidad colombiana de cualquier naturaleza e incluso una sociedad extranjera, toda vez que la norma no hace ninguna excepción, y donde el legislador no distingue no le es posible hacerlo al intérprete.

En consecuencia, es jurídicamente viable la utilización del mecanismo de la fusión abreviada cuando la sociedad absorbente es una sociedad extranjera y la absorbida una sociedad por acciones simplificada, naturalmente de nacionalidad colombiana.

“¿La  fusión de una sociedad extranjera con una Sociedad por Acciones Simplificada Colombiana, siendo la primera la ABSORBENTE y la segunda la ABSORBIDA debe ser autorizada por la Superintendencia de Sociedades?”.

Tratándose de una fusión ordinaria entre una sociedad extranjera y una sociedad por acciones simplificada, se ha de señalar que la misma tendría que ser autorizada por la Superintendencia de Sociedades, en el evento de que la sociedad por acciones simplificada estuviera sujeta a la vigilancia de dicha Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 numeral 7º de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006 y con la parte final del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008.

¿En caso afirmativo, cuál debe ser el trámite a seguir frente a la Superintendencia de Sociedades?”.

En el caso de la fusión ordinaria, para el trámite de autorización se habrá de tener en cuenta lo previsto en la Circular Externa No. 220-007 del 2 de abril de 2008, al igual que los pronunciamientos de esta Superintendencia sobre fusión internacional, entre los que se pueden citar los Oficios 220-16478 del 30 de agosto de 1994, 220-62883 del 30 de noviembre de 2004, 220-051140 del 13 de septiembre de 2005, y 220-21507 del 25 de abril de 2007 los cuales son de su conocimiento.

 

“¿El procedimiento para realizar la fusión puede ser el que señalan los estatutos de la sociedad por acciones simplificada o se debe atender el procedimiento señalado en la Ley 222 de 1995?”.

Bajo el supuesto de que la pregunta se refiere a la fusión abreviada, se debe tener en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

“En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes ”.

Así las cosas, para adelantar el trámite de fusión abreviada, se debe dar cumplimiento al procedimiento consagrado en el anterior precepto, y en las normas de la Ley 222 de 1995 a las que el mismo remite de forma expresa.

“En caso de que la sociedad extranjera absorbente únicamente sea titular de acciones de compañías en Colombia. ¿Debe existir una sucursal de la misma constituida en Colombia para que actúe y cumpla con las obligaciones de la sociedad extranjera?”.

Para la respuesta es necesario citar el oficio 220-21507 del 25 de abril de 2007, que trató el tea de la fusión de sociedad colombiana como absorbida y sociedad extranjera como absorbente, el cual señaló:

Fusión Internacional. En el primero de los conceptos citados la Superintendencia con fundamento en los argumentos entonces expuestos, concluye que es viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, siempre que aquella establezca en el territorio nacional una sucursal que no solo continúe desarrollando el objeto social de la nacional, sino que además asuma sus obligaciones. (subraya fuera del texto)

 En cuanto al régimen legal aplicable para ese efecto el Despacho manifestó que “…en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889, aprobados por la Ley 33 de 1992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente del lugar donde hayan sido reconocidos como tales o tengan sus domicilios comerciales.

  Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente.

 Del análisis, grosso modo se estableció que para llevar a cabo la fusión, es necesario que los entes participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los requerimientos previstos en los artículos 172 y siguientes y 471 y siguientes en lo que a la sucursal de la sociedad extranjera se refiere, en el entendido que la operación responde al carácter que la legislación nacional le imprime. “

No debe olvidarse que la fusión esta prevista como una reforma  de estatutos que implica que una sociedad sin solución de continuidad integra su patrimonio a otra manteniendo los derechos y las obligaciones, en cabeza de la absorbente.  Luego, si bien la sociedad extranjera en un principio sólo tenía inversiones en el país, los negocios, derechos y obligaciones de la sociedad colombiana absorbida se mantienen en cabeza de la absorbente, lo cual supone la incorporación de la sucursal, la cual, en nombre de la sociedad extranjera ejerce los derechos y cumple con las obligaciones de la sociedad que fue absorbida.
 
La fusión por absorción si bien implica la disolución no conlleva, en este caso, la liquidación de la compañía, razón por la cual se hace imprescindible la incorporación de la sucursal por parte de la extranjera, en forma concomitante con el perfeccionamiento de la fusión.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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