Concepto 220-009173 de 30-01-2017

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  • Publicado: 30 enero, 2017

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-009173

30-01-2017

Ref.: La fusión abreviada del artículo 33 de la ley 1258 de 2008, sólo procede cuando existe control por efectos de porcentaje de participación en el capital social de una SAS.

Aviso recibo de su comunicación radicada con el número 2016-01-621925, mediante la cual en ejercicio del derecho de petición, consulta:

“…si es posible aplicar la fusión abreviada (artículo 33 Ley 1258 de 2008), entre una sociedad colombiana SAS (absorbente) y una sociedad extranjera, (absorbida), cuando los socios de una y otra son los mismos.”

Al respecto me permito manifestar que este Despacho se ha ocupado en extenso sobre tipo el societario que introdujo Ley 1258 de 2008 y su particular regulación, que le ha permitido emitir una amplia cantidad de conceptos sobre temas diversos relativos a las SAS.

Es así que los oficios 220-057310 del 25 de marzo de 2008, 220-080607 del 1 de septiembre de 2010 y 220-062957 del 24 de abril de 2014, se analizan los presupuestos de orden legal, como de procedimiento que regulan la figura de la fusión abreviada de que trata el artículo 33 de la citada Ley 1258, conceptos de los que se desprende que dicha operación solamente procede, en aquellos casos en los que existe control por efectos de porcentaje de participación en el capital social, entre sociedades matrices y subordinadas y, siempre que la matriz, posea cuando menos el 90% de las acciones de la sociedad por acciones por acciones simplificada SAS, que haya de ser absorbida.

El carácter excepcional del mecanismo aludido, no permite su extensión a otros fenómenos de integración económica y empresarial, como el de la fusión que regula la normatividad mercantil, particularmente los artículos 172 y SS del Código de Comercio, en concordancia con las previsiones de la Ley 222 de 1995, y que aplican para sociedades colombianas y en lo pertinente, para a las operaciones que involucren sociedades extranjeras, denominadas fusiones internacionales.

En efecto, a propósito de la fusión abreviada esta Entidad ha manifestado:

“En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo del Código de Comercio.

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes.

A ese propósito basta simplemente remitirse al texto de la disposición invocada para advertir como el inciso primero expresamente indica que la figura jurídica de fusión abreviada, solo puede ser utilizada en aquellos casos en los que existe control por efectos del porcentaje de participación entre las sociedades de las características mencionadas (numeral 1 artículo 27 de la Ley 222 de 1995), es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando la matriz posea el 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificadas, facilitando de esta manera los procesos de reorganización empresarial.

De las consideraciones que no viene al caso transcribir y que consultan en todo caso el sentido de las normas generales que el Código de Comercio, como la Ley 222 de 1995 consagran para todos los casos de reformas estatutarias de fusión, se ha concluido que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria y/o suficientes.

(…)

“ En consecuencia, de los apartes del Oficio transcritos se observa cuál es el trámite de la fusión abreviada y la remisión normativa que debe efectuarse para el efecto; esto es, que cuando se trate del trámite de fusión en el que una sociedad pretenda absorber a la SAS de la que detenta más del noventa (90%) de sus acciones, podrá hacerlo mediante decisión de sus órganos de administración, como representantes legales y juntas directivas, respetando el derecho de retiro de accionistas ausentes y disidentes y el de oposición de terceros interesados.

Para garantizar el primero de los citados derechos, a los accionistas se les comunicará la determinación de celebrar la fusión abreviada el mismo día en que se tome la decisión y se les concederán 8 días hábiles, en los que se pondrán a su disposición la información contable y financiera necesarias, así como el proyecto de fusión correspondiente; en tanto que, para favorecer el segundo, esto es, el derecho de oposición de acreedores, se concederán 30 días contados a partir del día siguiente a la publicación que deberá efectuarse del proyecto.

Surtidas las etapas mencionadas, el acuerdo de fusión se formalizará mediante la inscripción en el registro mercantil del documento privado que lo contenga (o público en el caso de transferencia de activos cuya enajenación requiera escritura pública).

El carácter abreviado de la fusión prevista por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 radica entonces en que puede tratarse de una decisión de tipo administrativo, con lo cual se acorta el tiempo y los requisitos propios de la convocatoria al máximo órgano social, así como en el hecho que, para el perfeccionamiento de la operación, mediante su inscripción en el registro mercantil, no será necesario que previamente se eleve a escritura pública el documento contentivo del acuerdo, siempre que en la fusión no exista trasferencia de bienes sujetos a registro.”

En esa medida y considerando que se trata de una medida que excepcionalmente permite apartarse de las reglas generales previstas para las reformas estatutarias de fusión y, por consiguiente limitada a los requisitos que determinan su procedencia, sólo se puede utilizar en concepto de este Despacho, cuando existe control por efectos de la participación en el capital, esto es cuando la sociedad absorbente sea titular del 90% o más de las acciones de la sociedad por acciones simplificada que haya de ser absorbida.”

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que establecen el artículo 28 del C.C.A, no sin antes observar que en la P. WEB de la Entidad podrá consultar la normatividad en materia societaria, la Circular Básica jurídica y los conceptos jurídicos, entre los cuales puede consultar los conceptos que versan sobre la fusión internacional.

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