Concepto 220-009602 de 10-02-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-009602
10-02-2012

Asunto: Situación de Control- Grupo Empresarial- Obligación del controlante declarar la situación y proceder al registro. La Superintendencia no puede por vía de consulta resolver.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-018280, mediante la cual  formula la siguiente consulta:

Existe o no subordinación y/o vinculación económica y/o Grupo empresarial en las siguientes situaciones corporativas?

1. Cuando la misma sociedad nacional constituida según las leyes colombianas adquiere y posee en varias sociedades colombianas acciones en un porcentaje  superior al 51% en cada una de ellas.  Además, en todas ellas son representantes legales y administradores de las mismas personas?

2. Cuando una sociedad extranjera adquiere y posee en una sociedad colombiana acciones en un porcentaje superior al 51% y esta a su vez adquiere y posee acciones en varias sociedades colombianas en un porcentaje superior al 51% en cada una de ellas?

3. Se configuraría situación de grupo empresarial en una o en ambas de las anteriores?-

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil.

En el caso objeto de análisis, a pesar de que en el ejemplo no se indica la razón ni la denominación social de las  sociedades que están vinculadas entre sí por su  participación accionaria, es claro que se trata de la exposición de unos hechos que podrían configurar la existencia de una situación de control o de grupo empresarial, que conforme al l artículo 30 de la Ley 222 de 1995, debe determinar el controlante, con el fin de proceder a solicitar cuando sea del caso, su registro en la Cámara de Comercio, si se dan los presupuestos de los  artículos 27 y 28  de la ley 222 de 1998.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que aunque a la luz de artículo 26 del Código Civil, “Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido,…” también los particulares deben emplear “ su propio criterio para acomodar las determinaciones generales a los hechos e intereses particulares….”, presupuesto del que se infiere que no puede un  particular por la vía de ejemplo, trasladarle a la administración el estudio de los casos prácticos que les han sido  encomendados o que debe directamente resolver, labor que cumple esta Superintendencia, cuando en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y/o control, ordena la práctica de una investigación administrativa, en la que previo análisis de las pruebas obtenidas, fija por la vía gubernativa,  la posición respectiva.

No obstante lo anterior, en lo que corresponde a la primera y segunda inquietudes planteadas, además de invitarla a revisar en el  libro segundo del Código de Comercio, los artículos 260 y 261, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, cuyos textos a continuación se transcriben, se sugiere tener en cuenta la Circular 30 del año de 1997, que podrá obtener en la página web de esta Superintendencia en la siguiente dirección.

Artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de Ley 222 de 1995:  

“ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra  u otras que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995:

“Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

Cuando más del cincuenta  por ciento (50 %) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo referencia y sin derecho a voto…..”

De las referidas previsiones legales se infiere claramente que en efecto, el hecho de que una sociedad matriz tenga más del 50% del capital en otra, directamente o por intermedio de sus subordinadas, constituye un presupuesto de control, del que se deriva la obligación relacionada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995,  relacionada con la inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control así como la prevista en el artículo 35 de la misma ley respecto de los estados financieros consolidados.  Presupuesto que en todo caso admite prueba en contrario.

Cabe observar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, “cuando de acuerdo con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control”.

Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que lude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.”  

En lo que corresponde a la tercera inquietud, es preciso observar que el concepto de Grupo Empresarial, fue definido por el legislador en el artículo 28 de la ley 222 de 1995, así: “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del Grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” 

Conforme a lo expuesto, es deber del o de los  controlantes, determinar si se dan los supuestos para declarar la existencia de un grupo empresarial, función que sólo podría entrar a suplir la Superintendencia, en caso de incumplimiento de quien por ley está obligado, o cuando existan discrepancias sobre los supuestos que la originan, tema que se reitera no puede resolverse por vía de consulta, pues implica el trámite de una investigación administrativa, en la que previa la valoración de las pruebas obtenidas, se profiera la respectiva decisión por la vía gubernativa.

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código contencioso Administrativo.