Concepto 220-010126 de 12-02-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-010126
12-02-2012

Asunto: Reconocimiento contrato de agencia comercial dentro de un proceso de reorganización- ley 1116 de 2006.

Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 007526, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el reconocimiento de un contrato de agencia comercial en ejecución, tendiente a identificar frente a un proceso de reorganización, lo siguiente:

a) La obligación que tiene de orden legal y económico la sociedad contratante frente al reconocimiento de los derechos y obligaciones que se derivan del Contrato de Agencia Comercial vigente;

b) El reconocimiento de oficio en el pasivo de la sociedad de las comisiones y demás conceptos causados, en concordancia con el Decreto 2649, cuyo artículo 11 señala: ”Esencia sobre forma. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal…”

c) La obligación de la sociedad en reorganización de reflejar en sus estados financieros la provisión de la cesantía comercial anual acumulada, proveniente del Contrato de Agencia Comercial vigente, por aproximadamente 27 años de labores;

d) La improcedencia de la modificación unilateral de un contrato sin que exista un previo acuerdo entre las partes y en consecuencia, la obligación por parte de la sociedad en reorganización de indemnizar perjuicios, a través del pago de una indemnización equitativa adicional a las cesantías comerciales en el evento de una terminación unilateral injustificada del Contrato de Agencia Comercial. (Ver artículos 1280 y 1324, inciso 2° del Código de Comercio.)

e) La inclusión en el acuerdo de reorganización confirmado, del pasivo proveniente del Contrato de Agencia Comercial vigente en cuanto a la cesantía comercial obligatoria causada anualmente a la fecha.

f) Ante una eventual terminación unilateral injustificada del Contrato de Agencia Comercial, identificar la prelación del pago de la indemnización dentro del acuerdo de reorganización.

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, mediante la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se Dictan otras Disposiciones:

i) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 ibídem, “Los créditos a cargo del deudor deben ser relacionados precisando quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso.

Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.

Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo”. (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el deudor concursado deberá relacionar todas las acreencias a su cargo, precisando quienes son sus titulares, lugar de notificación, y discriminando cuantía y tasa de interés.

Sin embargo, y teniendo en cuenta el carácter universal del proceso concursal, es de advertir que la relación debe comprender, sin excepción alguna, a todas las acreencias sean ciertas o no, exigibles o no, etc., pues, se reitera, aquella implica el reconocimiento de las mismas.

iii) Por su parte, el artículo 26 ejusdem, preceptúa que “Los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas en el inventario de acreencias y en el correspondiente proyecto de reconocimiento y graduaciones de créditos y derechos de voto a que hace referencia esta ley y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas, sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización.

No obstante, las acreencias que, a sabiendas, no hubieren sido relacionadas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y que no estuvieren registradas en la contabilidad, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales, por los daños que le ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”. (Subraya el Despacho).

iv) De la norma en mención, se colige que si bien los acreedores no tienen la carga de comparecer al proceso de reorganización en un término previamente establecido, como tampoco la de aportar prueba siquiera sumaria de su acreencia, toda vez que dichas cargas se sustituyen con la relación de acreedores hecha por el deudor, no es menos cierto que los acreedores que no aparezcan allí relacionados o considere que su crédito es superior al monto reconocido o considere que tiene un preferencia que no le fue reconocida, deben presentar al promotor las pruebas que sean del caso y formular objeciones al proyecto de calificación y graduación de créditos presentados por éste a consideración del juez del concurso, de manera que en este caso el juez intervenga en el evento de que no sean conciliadas tales objeciones.

Lo anterior, sin perjuicio de que los acreedores que no fueren relacionados en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y que no estuvieren registrados en la contabilidad, puedan, de una parte, perseguir en cualquier momento, en forma solidaria a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales, por daños ocasionados por dicha omisión, y de otra, iniciar las acciones penales a que hubiere lugar, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 200 del Código de Comercio y 43 de la Ley 222 de 1995.

En cuanto a la sanción por extemporaneidad que consagra la aludida disposición legal, en el sentido de que los acreedores que no sean relacionados por el deudor y que no concurran al proceso a hacer valer su reclamación no podrán perseguir el pago de su acreencia sino una vez cumplido por el deudor el acuerdo, se observa que la ley permite que sean reconocidos o admitidos por los restantes acreedores, para lo cual el acreedor deberá presentar la solicitud al promotor para que haga conocer dicha situación de los acreedores llamados a votar el acuerdo de reorganización.

v) De otra parte, se precisa que la iniciación de un acuerdo de reorganización conlleva la clasificación de las obligaciones en dos clases: i) las causadas antes de la fecha de apertura del proceso; y ii) las originadas con posterioridad a dicha fecha.

Las primeras, son aquellas causadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso de reorganización, independientemente si tienen o no la condición de exigibles, por haber trascurrido el plazo previsto o haberse cumplido la condición a la cual se encontraban sujetas, las cuales son determinadas por el promotor, quien debe precisar quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, en los términos del artículo 25 de la Ley 1116 de 2006.

Ahora bien, en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, deberá indicarse la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán tales acreencias.

Las segundas, esto es, las obligaciones originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso, tienen el carácter de gastos de administración, y en tal virtud, tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización, y podrán exigirse coactivamente su cobro (artículo 71 Op.Cit.).