Concepto 220-012739 de 27-02-2012

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  • Publicado: 27 febrero, 2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-012739
27-02-2012

Asunto: Facultades de la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-014545, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas con asuntos tales como capitalización de acreencias, supervisión de la gestión de administradores de sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, etc., las cuales paso a resolver en el mismo orden en que vienen planteadas en su escrito, así:

1. Puede una empresa de servicios Públicos, constituida como sociedad anónima, por acciones, convertir con el consentimiento de los acreedores, las deudas salariales de sus trabajadores, que son socios, en acciones de la empresa. En el evento de ser factible, es necesaria la autorización de la Asamblea General, o de la Junta Directiva. Cuál sería el procedimiento.

R/. Sobre el particular, le informo que sí resulta factible que una sociedad capitalice sus acreencias, entre éstas las de carácter laboral, para lo cual, en primer lugar, habrá de verificarse la necesidad de aumentar el capital autorizado de la compañía, de tal forma que se cuente con el suficiente número de acciones en reserva para adjudicarlas a los nuevos accionistas quienes previamente habrán dado su consentimiento respecto de tal negociación.

Así, nada obsta para que de manera simultánea se apruebe una reforma estatutaria consistente en el aumento del capital autorizado y, a su vez, se disponga la aludida capitalización de acreencias. En este último evento, debe necesariamente procederse inicialmente a solemnizar la reforma estatutaria, contentiva del aumento del capital autorizado e inscribirla en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente, para posteriormente realizar la capitalización de acreencias.

En caso de existir acciones en reserva, la operación anterior no resulta necesaria y puede adelantarse la dación de acciones en pago de deudas que la sociedad tiene con sus acreedores, hasta concurrencia del número de acciones existentes y carentes de titular.

Dicha decisión de capitalizar acreencias debe ser considerada y aprobada por el máximo órgano social (Asamblea de Accionistas o Junta de Socios) previamente convocado a través del medio y con la antelación dispuestos, ya sea en los estatutos sociales o en la ley, según el tipo de reunión durante la cual se someterá a consideración de los asociados la medida, es decir, ordinaria o extraordinaria.

Para la capitalización de acreencias no se requiere acudir a un proceso de colocación de acciones a través de la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación de acciones, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones (Doctrinas y Conceptos Jurídicos- Superintendencia de Sociedades 1995, pagina 124) :

"1. La capitalización en este caso surge como consecuencia de un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente".

"2. De acuerdo con ello las personas llamadas a recibir las acciones de la sociedad, al estar vinculadas a la misma por razón de la existencia de una relación jurídica dada por el acto, operación o contrato originario de la obligación, no acceden a tales acciones obedeciendo a un acto unilateral de la sociedad como es la formulación de una oferta de suscripción de acciones, sino a un acuerdo sobre la extinción de una o más obligaciones a su favor".

"3. El artículo 386 del Código de Comercio, señala los requisitos que debe contener todo reglamento de colocación, de tal manera que la inoperancia de ellos generará igualmente la del reglamento, que es lo que ocurre en el caso de la capitalización de créditos donde por la naturaleza de la operación, no se dan algunos de tales requisitos, como son la determinación de la proporción y forma de suscripción, ya que el número de acciones a entregar está determinado por el monto de la obligación cuya extinción o disminución se acordó de esa forma; el señalamiento del plazo de la oferta, como quiera que al existir un acuerdo previo y tratarse simplemente de la cancelación o disminución de un crédito, su ejecución es instantánea y finalmente, el plazo para el pago, por cuanto en este evento el acreedor no está llamado a hacer entrega a la sociedad de dinero o bienes avaluables como tal, amén de que el pago se surte simplemente con el traslado contable que impone la operación".

"4. Por último, la colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por parte de sus accionistas o de terceros y por ello las acciones por ella ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a dichos recursos. Frente a la capitalización comentada, no es este el objetivo a lograr, pues si bien con ella se obtiene un incremento en la cifra del capital suscrito y pagado, la misma no implica el ingreso de tales recursos sino simplemente la cancelación o disminución de una cuenta del pasivo externo".

De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas acreedores de cualquier tipo, o de terceros, es una operación jurídicamente viable desde el punto de vista societario, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones; basta que así lo decidan los asociados reunidos como máximo órgano social, renunciando al derecho de preferencia con las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto, si es que éste está establecido, y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva.

En todo caso, habrá de revisarse si se respetan los derechos de los trabajadores y particularmente las restricciones relacionadas con el pago de salario con bienes en especie, lo cual incluye la modalidad de acciones, tema ajeno a nuestra competencia.

2. La vigilancia administrativa y disciplinaria de los directivos de las S.A. ESP, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

R/. A propósito de este cuestionamiento, me permito informarle que esta superintendencia cuenta con algunas limitadas facultades respecto de las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, unas en razón de competencia residual, y otras, en virtud de las medidas administrativas que esta entidad puede adelantar respecto de las sociedades comerciales, con excepción de aquellas vigiladas por nuestra homóloga Financiera.

Es así como, para el caso de las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se tiene que la Ley 142 de 1994 le ha confiado a ésta el deber de supervisar en forma objetiva la prestación del servicio público como tal, en aras de prever cualquier contingencia que pueda afectar la prestación del mismo.

Ahora, en cuanto a la supervisión subjetiva de las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se tiene que, como sujetos que se materializan a través del contrato societario, las mismas deben ceñir su diario operar a la normatividad que rige en general a todas las de igual naturaleza, así como a sus propios estatutos, situación sobre la cual la referida ley guardó silencio, trasladando así tal atribución, en virtud del citado artículo 228, a esta superintendencia.

Es así como, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 228, concordante con el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996, la Superintendencia de Sociedades tiene la atribución de ejercer, respecto de las sociedades vigiladas por otras superintendencias, excepto sobre aquellas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las facultades que ordinariamente ejerce en relación con las compañías sometidas a su vigilancia (Art. 84 ídem), respecto de las cuales carece la superintendencia que las vigila.

Dicha situación también se contempla en el artículo 51 del Decreto 548 de 1995, el cual dispone:

Artículo 51.- Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 4 del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia, únicamente al control, inspección y vigilancia de ésta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras Superintendencias”. Como puede verse, el principio de “univocidad” a que allí se alude, tiene su excepción en aquellas facultades de vigilancia atribuidas a la Superintendencia de Sociedades que no están expresamente señaladas como de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Así, con ocasión de la competencia residual, corresponde a la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades vigiladas por Superservicios Públicos, a) A utorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma; b) Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, facultad que tendría siempre que no se trate de los casos los previstos en los artículos 73.13 y 73.14 de la Ley 142 mencionada, según los cuales, la autorización corresponde  ser impartida por las Comisiones de Regulación, c) Autorizar la disminución de capital cuando ésta comporte reembolso de aportes.

De otra parte, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde adoptar las medidas administrativas a que alude el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 en relación con las sociedades comerciales, excepto las vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, una de las cuales, contenida en el numeral 5° de dicho artículo se refiere a la posibilidad de adelantar investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias, entre las cuales bien cabe la inobservancia por parte de los administradores sociales, sus revisores fiscales, etc., a los deberes que la ley les impone. 

Tenemos entonces que los asociados de la compañía que representen, por lo menos, el diez por ciento (10%) del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar la práctica de la medida administrativa citada, no obstante, valga aclarar que en el evento de prosperar la solicitud y esta entidad proceda a realizar la investigación administrativa, ella tiene un radio de acción debidamente demarcado, el cual busca verificar que la sociedad vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no por la Superintendencia de Sociedades, viene cumpliendo con las normas legales que rigen la constitución y el funcionamiento de las compañías enmarcadas legalmente por el ordenamiento mercantil, lo cual implica, debe resaltarse, que durante el desarrollo de la investigación pertinente, no puede llevar a esta entidad a inmiscuirse en asuntos atientes exclusivamente con la prestación de servicios públicos, regidos por la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones, pues de ser así, se estaría desbordando abiertamente la competencia que le ha sido fijada expresamente por el legislador.

Valga anotar que la investigación administrativa procede por solicitud de parte únicamente respecto de aquellas sociedades que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la solicitud registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Podrá ser iniciada una investigación administrativa en forma oficiosa, sólo en virtud de la facultad de inspección con que cuenta esta entidad de que trata el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, facultad que se encuentra inmersa en aquellas derivadas del artículo 84 ídem respecto de sus vigiladas.

En conclusión, la Superintendencia de Sociedades cuenta con la facultad de adelantar investigaciones administrativas, ya sea de oficio, o a petición de parte legitimada, tendientes a verificar el cumplimiento de sus deberes legales y estatutarios por parte de los administradores societarios de las compañías prestadoras de servicios públicos domiciliarios (Art. 23 de la Ley 222 de 1995), facultad de la cual  no dispone nuestra homóloga de Servicios Públicos, cuya supervisión se centra en la prestación del servicio por parte del ente jurídico.

3. A una empresa de servicios públicos, en la cual el estado tiene menos del 20%, le es aplicable el régimen de contratación estatal, cuál es el régimen aplicable. Tiene que elaborar su propio estatuto. Cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades.

R/. Sobre el particular, es pertinente señalar que las sociedades de economía mixta, a que alude el artículo 461 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, son organismos autorizados por la ley, que además de estar constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado y desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial conforme al derecho privado, salvo las excepciones que consagra la misma ley, se encuentran sujetas a la jurisdicción ordinaria. En cuanto al régimen de contratación, no es esta la entidad competente para establecer si se aplica o no el estatuto de contratación administrativa, tema que deberá consultar en las normas propias de las sociedades de servicios públicos o a nivel de asesorías particulares.

4. Qué sanciones se pueden imponer a los directivos de una empresa de servicios públicos cuando no convocan a la Asamblea Ordinaria o extraordinaria.

R/. De conformidad con la facultad que le confiere el numeral 3° del artículo 86 de la ley 222 de 1995, esta superintendencia impondrá multas, sucesivas o no, a quienes incumplan la ley, los estatutos o las instrucciones que esta misma imparta.

Ahora, según el artículo 422 del Código de Comercio, concordante con el artículo 46 de la ley 222 de 1995, deben surtirse al interior de las compañías reuniones ordinarias del máximo órgano social, que se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, con ocasión de las cuales los asociados podrán examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Esta oficina ha considerado que en los casos en que la convocatoria a este tipo de reuniones no se contemple estatutariamente, corresponde al representante legal de la compañía convocar a la celebración de la misma, con la antelación y por el medio establecido en la ley o en los estatutos.

Así mismo, se celebrarán reuniones del máximo órgano social en forma extraordinaria cuando lo exijan necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, reuniones que, según dispone el artículo 423 ídem, serán convocadas por la junta directiva, el representante legal o el revisor fiscal.

Hasta aquí resulta claro que las reuniones del máximo órgano social, sean éstas de carácter ordinario o extraordinario, resultan indispensables para el normal desenvolvimiento de la compañía ya que la misma ley ha dispuesto que son los asociados, constituidos como órgano societario, quienes dispongan las directrices de la compañía sobre las cuales los administradores han de fijar su gestión, pues no les resulta a estos últimos inherente la capacidad de determinar los designios de la sociedad a menos que cuenten con un norte establecido por quienes los han designado administradores.

Es así como, y teniendo en cuenta que los asociados carecen de posibilidades legales de convocar a este tipo de reuniones, se deduce responsabilidad de los administradores sociales por la omisión en la convocatoria a las mismas, constituyéndose tal omisión en incumplimiento por parte de estos últimos al deber de diligencia que tiene que caracterizar su gestión, así como a aquel que le conmina a velar porque al interior de su administrada se de estricto cumplimiento a las disposiciones legales y estatutarias que la rigen (Artículo 23 de la Ley 222 de 1995), incumplimiento que, una vez detectado y comprobado por parte de esta superintendencia, puede dar lugar, de una parte, a la imposición de las multas a que se hizo mención anteriormente, y de otra, a impartir las órdenes tendientes a regularizar el cumplimiento de tal deber.

5. Cuál es el límite temporal para quejarse, quién puede hacerlo y ante qué superintendencia hay que hacerlo.

R/. Sobre este particular, le informo que según lo preceptúa el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”, disposición que claramente limita la acción de esta entidad al plazo a que ésta alude, término que debe contabilizarse, según la tendencia jurisprudencial actual, dependiendo si la conducta es omisiva o activa, y de si esta última se refiera a un acto continuado o único.

Así, el modo de contabilizar el plazo que tienen autoridades, como este organismo, para imponer sanciones, varía según se trate la conducta irregular de una de aquellas clasificada como de ejecución instantánea, de ejecución permanente, o de una conducta omisiva. Es así como, el plazo debe contabilizarse a partir de la realización del acto instantáneo y único, o del último acto para el caso de las de ejecución permanente o sucesiva, o desde cuando haya cesado de deber de actuar, si se trata de conductas omisivas, y va hasta la fecha de imposición de la sanción o de aquel en que se imparten las órdenes o instrucciones, cuando así resulta del caso.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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