Concepto 220-036428 de 05-03-2014

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  • Publicado: 5 marzo, 2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-036428

05-03-2014

Asunto: Derecho de inspección.

Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2014- 01- 067261 y 2014-01-067272, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas formula una consulta relacionada con el derecho de inspección, en los siguientes términos:

1. ¿Puede los accionistas de una sociedad anónima solicitar, en ejercicio del derecho de inspección, la documentación a que se refieren los artículos 446 y 447 del Código de Comercio así como los que alude el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 respecto de las sociedades controlante y controladas?

2. Para los efectos del derecho de inspección previo a la asamblea Ordinaria, ¿es posible que los accionistas de una sociedad anónima soliciten los siguientes documentos:

a. Contratos comerciales.

b. Contratos laborales.

c. Presupuesto de la compañía.

d. Listado de beneficios especiales para directores.

e. Declaraciones tributarias.

f. Informes de Auditorías externas contratadas en el año inmediatamente anterior.

g. Carpeta de proveedores.

h. Detalle de las importaciones/Exportaciones.

i. Actas de Comité de Gerencia/Mercadeo/Otros.

j. Políticas salariales y los salarios de todos los trabajadores.

k. Actas de conciliaciones laborales.

l. Organigrama de la sociedad controlante y las subordinadas.

3. Si la Sociedad Anónima ejerce situación de control sobre otras tres sociedades, ¿es posible que los accionistas de las sociedades que se encuentren bajo situación de control, soliciten los documentos anteriormente descritos a la Sociedad Anónima controlante?

4. Si la Sociedad Anónima ejerce situación de control sobre otras tres sociedades, ¿es posible que los accionistas de la Sociedad Anónima soliciten los documentos anteriormente descritos, que correspondan a las sociedades controladas?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio, “Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

(…)

4º) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio”. (El llamado es nuestro)

ii) Por su parte, el artículo 446 ibídem, prevé que “la junta directiva y el representante legal presentarán, a la asamblea, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes documentos:

1. El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles;

2. Un proyecto de distribución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable;

3. El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran:

a) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos, gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad;

b) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones;

c) Las transferencias de dineros y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas;

d) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros;

e) Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior, y las obligaciones en moneda extranjera, y

f) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales y extranjeras;

4. Un informe de un escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende la asamblea, y

5. Informe escrito del revisor fiscal”.

iii) Acorde con lo expuesto, el artículo 447 ibídem, preceptúa que los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea.

iv) Por su parte, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, consagra que los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente.

v) Del estudio de las normas antes descritas, se desprende que las mismas regulan varios aspectos importantes relacionados con el derecho de inspección, a saber: a) que cada acción conferirá a su propietario, entre otros derechos, el de inspeccionar libremente los libros y papeles de la sociedad, dentro del término señalado en la ley; b) que los documentos a que el alude el artículo 446 deberán ponerse a disposición no solamente de los asociados, sino también de la asamblea genera accionistas, para su aprobación o improbación; c) que dicho derecho únicamente podrá ejercerse en las oficinas de la administración del domicilio principal de la sociedad; d) que el citado derecho no podrá hacerse extensivo sobre documentos que versen sobre secretos industriales; e) que las controversias que se susciten en torno al derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control; y f) que los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección o conociendo el incumplimiento se abstuvieren de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción, cuya medida deberá hacerse efectiva por la entidad oficial competente, aspectos que son objeto de análisis a continuación:

1.- En cuanto al primer aspecto, se refiere a que los socios solamente podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y documentos de la sociedad, en los términos establecidos por la ley para cada tipo de sociedad, por ejemplo en las sociedades de responsabilidad limitada se puede hacer en cualquier tiempo (art.369 del Código de Comercio), so pena de sanciones a los administradores que impidan el ejercicio de tal derecho; en las sociedades por acciones, el derecho de inspección podrá ejercerse dentro de los quince días anteriores a la reunión de asamblea (Art.379 ibídem); en las sociedades por acciones simplificada SAS, el aludido derecho se podrá ejercer durante los cinco (5) días anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior (art. 20 Ley 1258 de 2008), etc.

2.- En relación con el segundo punto, se observa que al tenor de lo dispuesto en el artículo 446 del Código de Comercio, la junta directiva y el representante legal deben presentar a la asamblea, para su aprobación o improbación los documentos allí relacionados, entre los cuales se encuentran el balance de cada ejercicio, los cuales también deben ser puestos a disposición de los accionistas.

3.- En torno al tercer aspecto, se precisa que el artículo 447 de la legislación mercantil, consagra que el derecho de inspección sobre los libros de la sociedad y sobre los comprobantes de contabilidad, así como sobre los papeles sociales, debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la compañía, independientemente del tipo societario de que se trate y las delimitaciones que tenga, pues no hay duda en cuanto que los asociados en aras de facilitar un normal desenvolvimiento del ente social deben procurar no entorpecer el ritmo normal de sus actividades.

Ahora bien, dentro de la estructura en que se desenvuelve una compañía y con el fin de lograr una mayor funcionalidad de sus actividades, pueden existir dentro de las oficinas de administración de la misma, áreas perfectamente delineadas donde se puedan adelantar ciertas actividades, tales como obtener determinada información, ejercer el derecho de inspección, radicar correspondencia y presentar poderes para la representación en la reunión del máximo órgano social.

En consecuencia, los libros de contabilidad y documentos de la sociedad no pueden ser sacados por ningún socio fuera del domicilio principal de la sociedad, so pretexto de poder ejercer el derecho de inspección, por cuanto, de una parte, la ley no prevé dicha posibilidad, y de otra, que dichos libros y documentos deben estar a disposición de los asociados en forma permanente o dentro del término señalado en la ley, dependiendo el tipo de sociedad de que se trate, lo que de no ser así ello impediría que los demás asociados no pudieran ejercer su derecho oportunamente, circunstancia que deberá ser puesta en conocimiento de la entidad que ejerza la inspección y vigilancia o control de la sociedad, para que adopte las medidas a que hubiere lugar.

Sin embargo, es de advertir que es deber de los administradores tener a disposición de los asociados en forma permanente los libros y demás documentos que señale la ley, en otras palabras, dicha información debe encontrarse disponible al momento en que cualquiera de ellos acuda a las oficinas de la sociedad para su inspección. En todo caso, y en el evento de que la administración tenga que ubicar los documentos que no hayan sido suministrados, la búsqueda de los mismos debe adelantarse de manera diligente, procurando siempre dar un trato equitativo a todos los socios y respectar el ejercicio del derecho de inspección a los mismos (numeral 6. del artículo 23 de la Ley 222 de 1995).

4.- Respecto al cuarto punto, se anota que uno de los derechos esenciales e inderogables que la ley le otorga a los asociados por el hecho de tener la calidad de tal y consiste fundamentalmente en la posibilidad de que ellos intervengan en una u otra forma en la gestión de los negocios sociales, mediante la inspección a los libros y comprobantes de contabilidad que lleva la compañía. Este derecho si bien permite dicho ejercicio de manera amplia, no es de carácter absoluto y se encuentra restringido a cierto tipo de información, de ahí que el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, hubiera previsto, se repite, que en ningún caso, dicho derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

5.- En cuanto al quinto aspecto, se observa que el inciso segundo es claro al disponer que la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control, debe resolver las controversias que se susciten en torno al susodicho derecho de inspección.

6 En cuanto al sexto aspecto, se advierte que del inciso tercero del artículo 48 ejusdem, se concluye claramente que cuando los administradores impidan el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en causal de remoción, medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control sobre el ente jurídico, previa verificación de tal hecho a través de una investigación administrativa, si el órgano competente para ello se abstiene de hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones que de carácter pecuniario autoriza la ley para quienes violen las disposiciones legales o estatutarias o incumplan las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades (numeral 22, artículo 7o del Decreto 1023 de 2012).

vi) Luego, para efectos del derecho de inspección, previo a la reunión ordinaria del máximo órgano social, no es posible solicitar que se pongan a disposición de los accionistas documentos distintos de los señalados en los artículos 379 y 446 del Estatuto Mercantil, tales contratos comerciales, laborales, presupuesto de la compañía; listado de beneficios para sus directivos, declaraciones tributarias, informes de auditoría externa, carpeta de proveedores, detalles de importaciones y/o exportaciones, actas del Comité de Gerencia/mercadeos/ otros, políticas salariales y salarios de todos los trabajadores, actas de conciliaciones laborales, organigrama de la sociedad controlante y las subordinadas, por cuanto la ley no previó dicha posibilidad, máxime si se tiene en cuenta que el manejo y responsabilidad de dichos documentos corresponde a los administradores, quienes deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cuyas actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad y de sus asociados.

En otros términos, el derecho de inspección, desde luego, no tiene carácter absoluto, como quiera que no puede convertirse en un obstáculo permanente que atente contra la buena marcha de la empresa (por lo que resulta viable su reglamentación), como tampoco extenderse, según las voces del artículo 48 de la Ley 222 de 1.995, a documentos que versen sobre asuntos industriales o cuando se trate de datos que puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, como quiera que cada sociedad resulta ser un ente único, y como tal, puede tener documentos que a juicio de los entendidos deben ser objeto de reserva, esto es, dentro de los enunciados en el artículo 48 de la Ley 222 de 1.995.

De todas formas, debe entenderse que los asociados tienen derecho a acceder a todos aquellos documentos previstos en el artículo 446 del Código de comercio, como también a los libros y demás comprobantes exigidos por la ley (Art. 447 ibídem.), de tal suerte que puedan documentarse suficiente y adecuadamente sobre el aspecto económico de la compañía en pos de posibilitar una participación activa en la asamblea, como también el que puedan votar a conciencia las diferentes determinaciones puestas a su consideración en lo que a esos temas se refieran.

vii) Finalmente, para una mayor información sobre los temas planteados, se le sugiere consultar la página electrónica de la Entidad cuya dirección es: www.supersociedades.gov.co.

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

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