Concepto 220-039773 de 01-08-2005
Supersociedades. Junta Directiva, imposibilidad de aplicar por analogía el artículo 186 del Código de Comercio relativo a las reuniones del máximo órgano social. Reuniones ordinarias y extraordinarias de la junta directiva, dentro y fuera del domicilio social.
Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-039773
01-08-2005
Ref.: Junta Directiva, imposibilidad de aplicar por analogía el artículo 186 del Código de Comercio relativo a las reuniones del máximo órgano social. Reuniones ordinarias y extraordinarias de la junta directiva, dentro y fuera del domicilio social.
Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual, luego de traer a colación algunos pronunciamientos de esta entidad en torno a las reuniones de la junta directiva, eleva la siguiente consulta:
¿Al no estar previsto en los estatutos el lugar donde puede, o debe sesionar y deliberar válidamente la Junta Directiva, debe entenderse que dicho órgano colegiado tiene que hacerlo en el domicilio social de la empresa, por aplicación analógica del Art. 186 del C.Co, salvo que se trate de reuniones universales o de la utilización de los mecanismos de que tratan los Arts 19 y 20 de la Ley 222 de 1995?
¿Cuál sería el fundamento legal para que una junta directiva fuera convocada válidamente a sesionar de manera ordinaria o extraordinaria en lugar distinto al domicilio social, si acaso ello es procedente, si en los estatutos de la sociedad no está prevista dicha circunstancia, y el Código de Comercio en su artículo 437 nada dice sobre el tema, tal y como ha sido enunciado por dicha entidad en el concepto transcrito, dejando en claro que se trata de una reunión ordinaria o extraordinaria convocada, y No de una reunión universal, ni del ejercicio de aquéllos mecanismos de que tratan los Arts. 19 y 20 de la Ley 222 de 1995?
¿Cuáles son las condiciones legales y/o estatutarias que deben cumplirse para que la Junta Directiva de una sociedad delibere “ocasionalmente” como expresa la Superintendencia en el concepto transcrito, fuera del domicilio social, si en los estatutos y en la ley no esta prevista dicha circunstancia, dejando en claro que se trata de una reunión ordinaria – extraordinaria convocada y NO de una reunión universal, ni del ejercicio de aquéllos mecanismos de que tratan los Arts. 19 y 20 de la Ley 222 de 1995?
¿Si no está previsto en los estatutos el lugar donde debe sesionar la junta directiva de la sociedad, convocar a una reunión ordinaria o extraordinaria de la Junta Directiva, por parte de las personas legitimados legalmente para ello conforme los estatutos y la Ley (Art. 437 C. Co.), en un lugar distinto del domicilio social constituye una violación de los estatutos y de la Ley?.
A continuación este despacho se ocupará de sus inquietudes, las cuales resolverá en el mismo orden en el cual aparecen numeradas en su escrito.
1. Para comenzar, conviene precisar el concepto de analogía a que hace referencia en este aparte de su escrito y que está consagrada como fuente del derecho mercantil en el artículo 1° del Código de Comercio, en los siguientes términos: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”
De acuerdo a la expresión de la ley, los presupuestos de aplicación de la analogía son: a) la ausencia de norma expresa aplicable al caso; y, b) que se trate de asuntos similares, uno de ellos regulado en forma expresa por el legislador; siendo el principio de la analogía aquel según el cual, donde existe una misma razón de hecho, debe existir una misma disposición de derecho.
Así las cosas, tenemos de una parte, el evento previsto en el artículo 186 del Código de Comercio que regula de manera general el funcionamiento del máximo órgano social de las sociedades, esto es, de la asamblea o junta de socios, preceptiva en la cual incluye de manera expresa el deber de celebrar dichas reuniones en el domicilio de la sociedad[1]
Dicho órgano, la asamblea o junta de socios, dependiendo de la especie societaria de que se trate, está integrado por todos y cada uno de los asociados, es decir, por las personas con cuyo aporte se integra el capital de la sociedad y por lo tanto directos interesados en la suerte de ésta, el ejercicio de cuyos derechos demanda, correlativamente, un mínimo de protección del legislador que a tal fin consagra el domicilio social como eje central de las relaciones jurídico negociales del socio con la sociedad, a tal punto que cualquier cambio que se quiera introducir al mismo es objeto de una reforma estatutaria.
Por su parte, a partir del artículo 434 del citado código, la ley se ocupa de delinear la junta directiva, inhabilidades, la forma de elegir sus miembros, quórum y mayorías y sus atribuciones, todas las cuales difieren diametralmente de las características de la asamblea, ya que pese a ser ambos cuerpos colegiados, tienen objetivos y funciones distintas, por lo tanto su conformación y funcionamiento sigue un procedimiento diverso.
En efecto, mientras en la segunda radica la voluntad social con todas las facultades para su organización y funcionamiento, incluidas las de elegir y remover la junta directiva y la de liquidar el ente societario; en la primera, esto es, en la junta directiva, están deferidas facultades única y exclusivamente de orden administrativo dirigidas al cumplimiento del objeto y fines de la sociedad (artículo 438 ibidem).
De lo expuesto podemos deducir, que pese a ser ambos órganos de la sociedad de carácter colegiado, su integración, funcionamiento, atribuciones y finalidad son diferentes, es decir que los supuestos de hecho no son coincidentes, por lo tanto, no es dable aplicar por analogía la previsión del artículo 186 del Código de Comercio para las reuniones de la junta directiva.
2, 3 y 4.- Respecto a la inquietud a que se refieren los numerales citados de su escrito, es oportuno recordar que si bien es cierto el legislador no se ocupó de precisar respecto de las reuniones de junta directiva el lugar en el cual deben llevarse a cabo, ésta no es un organismo autónomo, que tenga vida propia, depende de la existencia de una sociedad legalmente constituida (artículo 110 del Código de Comercio) y de las cláusulas establecidas para su funcionamiento bien sea por la ley o por pacto estatutario. Esa dependencia de la sociedad, enmarcada por unas cláusulas que son de obligatorio cumplimiento, conlleva entre otras cosas, que la junta directiva siga las pautas generales del ente del cual hace parte, una de ellas de su esencia cual es el domicilio de la sociedad, lugar donde por contera deben llevarse a cabo sus reuniones.
Ahora bien, no existiendo norma legal que lo prohíba y si los estatutos no lo hicieran, eventualmente las reuniones de la junta directiva, ordinarias o extraordinarias, pueden llevarse a cabo en lugar distinto del domicilio social, siempre y cuando debidamente convocadas o aún sin haberlo sido, concurra la totalidad de sus miembros (se destaca).
Por lo mismo, la convocatoria de la junta directiva por las personas facultadas para el efecto a una reunión ordinaria o extraordinaria, fuera del domicilio social, siempre y cuando los estatutos no pacten en contrario, no constituye una violación a los estatutos y la ley. Otra cosa es que en estos caso la legalidad de las decisiones esta circunstancia a la presencia de todos sus miembros.
Finalmente, no está por demás advertir que los conceptos que emite la Superintendencia por vía de consulta no son obligatorios, tal como expresamente lo señala el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, bajo cuya preceptiva han sido resueltas sus inquietudes.
[1] Salvo la excepción prevista en el artículo 182 inciso segundo, del Código de Comercio, en armonía con el artículo 426 ibidem, relativa a las reuniones universales.